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第1篇

關(guān)鍵詞：哈耶克，自生自發(fā)秩序思想

 

自生自發(fā)秩序（spontaneousorder）的概念是哈耶克自由主義社會理論的核心概念，反映和支配著哈耶克整個社會理論建構(gòu)的過程，即哈耶克社會理論的建構(gòu)過程就是從這一概念中產(chǎn)生并圍繞這一概念展開的。支配自生自發(fā)秩序的自發(fā)生成的法律，先于立法而存在，但由于其存在一些本身無法解決的問題，因此需要立法對自發(fā)生成的法律進行糾正。雖然哈耶克的自生自發(fā)理論存在缺陷，但仍有很大的啟示作用。

1.自生自發(fā)秩序的涵義

自生自發(fā)秩序，也被哈耶克稱為“自我生成的秩序”、“自我組織的秩序”、“人的合作的擴展秩序”等。

在闡釋自生自發(fā)秩序時，哈耶克首先對“秩序”進行了界定，“所謂‘秩序’，我們將一以貫之地意指這樣一種事態(tài)，其間，無數(shù)且各種各樣的要素之間的相互關(guān)系是極為密切的，所以我們可以從我們對整體中的某個空間部分或者某個時間部分所作的了解中學(xué)會對其余部分作出正確的預(yù)期，或者至少是學(xué)會作出頗有希望被證明為正確的預(yù)期”[1]。哈耶克將秩序區(qū)分為兩種，即“人造的秩序”和“增長的秩序”。在希臘語中，用taxis（外部秩序）來指稱人造的秩序，用kosmos（內(nèi)部秩序）來指稱增長的秩序。外部秩序是一種源于外部的秩序或者安排，是一種人為建構(gòu)；內(nèi)部秩序是一種自我生成的或者說源于內(nèi)部的秩序，在英文中最合適的稱謂則是自生自發(fā)秩序。

接著，哈耶克試圖通過對外部秩序和自生自發(fā)秩序的對比，來分析自生自發(fā)秩序的特征。外部秩序比較簡單，自生自發(fā)的秩序相對復(fù)雜；外部秩序是具體的，自生自發(fā)的秩序是抽象的；外部秩序具有特定的目的，自生自發(fā)的秩序很難說有什么特定的目的。

進而，哈耶克對自生自發(fā)秩序的型構(gòu)進行了闡釋，“自生自發(fā)秩序的形成乃是它們的要素在應(yīng)對其即時性環(huán)境的過程中遵循某些規(guī)則所產(chǎn)生的結(jié)果”[2]。這些規(guī)則并不要求為人們“所知”，只要人們實際上以這些規(guī)則描述的方式行事就足夠了。此時的“規(guī)則”和形諸于文字的“規(guī)則”不是同一個概念。當然，并不是每一種支配人的行動的規(guī)則都能產(chǎn)生整體秩序，“只有當那些引導(dǎo)個人以一種使社會生活成為可能的方式行事的規(guī)則是經(jīng)由選擇的過程而演化出來的時候，社會才可能存在”[3]。即只有當個人所遵循的是一種能產(chǎn)生整體秩序的規(guī)則時，個人對特定情勢所作的“應(yīng)對”才會產(chǎn)生一種整體秩序，且這種“應(yīng)對”必須在某些抽象方面具有相似性。

2.立法對自發(fā)生成法律的糾正

雖然自發(fā)生成的法律的實施和改進使復(fù)雜的社會秩序得以維續(xù)，但是自發(fā)生成的法律有可能會陷入一種僅依憑其自身的力量無法解決的困境，這時需要刻意審慎的立法對其進行糾正。“判例法的發(fā)展在某些方面講乃是一種單行道：當它在一個方向上得到了相當程度的發(fā)展的時候，即使人們明確認識到了前此的一項判決所具有的某些涵義是極不可欲的，它也往往不可能再順著原來的方向退回去了”[4]。自發(fā)生成的法律不能被證明永遠是善法。而且，自發(fā)生成法律發(fā)展的司法過程必定是緩慢的，以至于它不可能對新形勢做出迅速回應(yīng)，使人們依此前的判決而產(chǎn)生的合理預(yù)期落空。雖然法官可以通過裁定特定疑難案件來發(fā)展自發(fā)生成的法律，但法官卻不可能真正改變它，至多只能以漸進的方式發(fā)展它。立法此時成為解決問題的一個好辦法。通過立法，一項新的規(guī)則在其實施以前就廣為人知，人們可以根據(jù)立法形成合理預(yù)期，提高行動效率。

哈耶克提出立法可以糾正自發(fā)生成的法律，實出于其社會秩序二元觀。在社會秩序二元觀下，內(nèi)部秩序和外部秩序是二分的，直接導(dǎo)致自發(fā)生成法律和立法的二分。哈耶克將自發(fā)生成的法律界定為嚴格意義的法律，認為其是私法，具有抽象性、目的不確定性和永久性的特征。而立法，哈耶克將其定位為公法，并認為：盡管在一個自生自發(fā)的現(xiàn)代社會秩序中，公法有必要組織一種能夠發(fā)揮自生自發(fā)秩序更大作用的架構(gòu)，保護已存在的自生自發(fā)秩序和強制實施自生自發(fā)秩序所依據(jù)且遵循的自發(fā)生成的法律，但作為組織規(guī)則的公法絕不可能因此滲透和代替自發(fā)生成的法律。

盡管立法可以對自發(fā)生成的法律進行糾正，但這并不意味著立法可以取代自發(fā)生成的法律。在現(xiàn)代社會中，立法機構(gòu)把自發(fā)生成的法律與立法之法混為一談，并通過“社會”立法把私法轉(zhuǎn)化為公法，實是一個謬誤。這一謬誤甚至對司法也產(chǎn)生了不良影響。因此，哈耶克將立法之法定義為外部規(guī)則，以區(qū)別于自發(fā)生成的法律即內(nèi)部規(guī)則。外部規(guī)則的職能是將政府行為置于自發(fā)生成的法律之下，制約政府的行為。

3.自生自發(fā)秩序與自發(fā)生成法律對我們的啟示

自生自發(fā)秩序理論自產(chǎn)生后就一直廣遭詬病，反對派認為自生自發(fā)秩序概念模糊、適用范圍狹窄，過于理想類型化，本身存在矛盾等等。在本文看來，雖然自生自發(fā)秩序存在缺陷，但對我們?nèi)杂兄匾膯⑹咀饔谩?/p>

從理論上看，自生自發(fā)秩序理論以人的無知和理性有限為認識論前提，給我們提供了一種認識社會歷史和社會現(xiàn)實的理論。自生自發(fā)秩序概念貫穿于哈耶克的整個學(xué)術(shù)研究，是哈耶克自由主義社會理論的核心概念，反映和支配著哈耶克整個社會理論建構(gòu)的過程。對自生自發(fā)秩序的研究使我們更清楚地認識到社會歷史的發(fā)展既不是上帝創(chuàng)造的，也不是統(tǒng)治者有意設(shè)計的結(jié)果，它有自己獨特的生成方式。社會的發(fā)展和進步，遠遠超出人的心智所能設(shè)計和控制的范圍，人若過多地按自己的意志設(shè)法控制社會，試圖使社會按自己的設(shè)想去發(fā)展，最終必將阻滯社會的發(fā)展。

從實踐上看，哈耶克的這一思想對我國立法和司法實踐的啟示作用更大。

立法作為一項人類活動有基本規(guī)律可循，要求立法者尊重其中的基本規(guī)律。首先，立法并非越多越好，應(yīng)該注重立法與自發(fā)生成法律的協(xié)調(diào)。自發(fā)生成的法律，如道德、宗教、慣例、習(xí)慣等，在立法產(chǎn)生之前就一直是調(diào)控社會的有效方式，立法產(chǎn)生之后，它們在調(diào)控社會方面依然有重要作用。而且現(xiàn)代社會飛速發(fā)展，使立法的滯后性更加凸顯。這便要求立法者注重立法與自發(fā)生成法律的協(xié)調(diào)，從已有的自發(fā)生成的法律中吸取養(yǎng)分，使立法促進社會的進步而不是破壞社會的發(fā)展。其次，在立法的調(diào)控作用日益增強的今天，立法應(yīng)當具有一定的穩(wěn)定性和確定性，這便要求立法者必須把握社會發(fā)展的基本規(guī)律。雖然社會的發(fā)展日新月異，但是人與人交往的最基本要求并沒有發(fā)生根本性變化，調(diào)整人際交往的基本規(guī)律仍然是適用的。因此，立法者只有把握并遵循這些規(guī)律，才能使立法具有更高的穩(wěn)定性和確定性，也才能使立法更容易得到人們的接受和遵守，減少立法之法實施的阻力。

在司法方面，由于立法具有滯后性和抽象性，還可能與人們的傳統(tǒng)習(xí)俗發(fā)生沖突，這便要求法官在具體的案件事實與立法之法之間找到最佳的結(jié)合點，使判決既“合法”（現(xiàn)存的立法之法），又“合理”（自發(fā)生成的法律）。這樣做的根據(jù)之一即是自生自發(fā)秩序理論和自發(fā)生成法律理論。歷史經(jīng)驗表明，任何試圖通過人為設(shè)計改變自生自發(fā)秩序的努力最終都不利于社會的發(fā)展。自發(fā)生成的法律先于立法之法，是人們在長期的實踐中為追求更好的生活自發(fā)地遵守某些規(guī)則而形成的，立法之法應(yīng)尊重自發(fā)生成的法律，法官的判決也應(yīng)當尊重自發(fā)生成的法律，尊重自生自發(fā)的整體秩序。

因此，自生自發(fā)秩序理論一方面能促使我們更好地認識和審視社會，另一方面對我國的立法和司法實踐都有很大的啟示作用。

郵編361005，電話：

注解：[1] 哈耶克著，鄧正來等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國大百科全書出版社，2000：54

[2] 哈耶克著，鄧正來等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國大百科全書出版社，2000：63

[3] 哈耶克著，鄧正來等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國大百科全書出版社，2000：65

4 哈耶克著，鄧正來等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國大百科全書出版社，2000：135

第2篇

【關(guān)鍵詞】公序良俗；概念的發(fā)展；作用；在互聯(lián)網(wǎng)的運用；在生活中的體現(xiàn)

文章編號：ISSN1006―656X（2014）05-0258-02

一、公序良俗原則的概念

（一）公序良俗的含義

公序良俗的是公共秩序與善良風俗合稱，公序良俗指民事主體的行為應(yīng)當遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序；良俗，指善良風俗，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般道德 。

（二）各國公序良俗原則概念的發(fā)展

由于公序良俗含義還有相當?shù)牟淮_定性，公序良俗原則的概念和制度在學(xué)界并未明確界定，所以我國現(xiàn)行的民法中的公序良俗原則是從世界各國的普通立法用語中總結(jié)概括而出的。我國民法立法和理論受到前蘇聯(lián)的影響并未采納公序良俗的概念和表述，而是以“社會公共利益” “社會公德”的字樣來表述的，如《民法通則》第七條、《合同法》第七條和《物權(quán)法》第七條關(guān)于社會公德、社會公共利益和社會經(jīng)濟秩序的規(guī)定，通常被認為是承認了公序良俗原則。在我國臺灣地區(qū)對于公序良俗原則概念適用更為完善，臺灣的“民法”第72條規(guī)定：法律行為，有悖于公共秩序和善良風俗者無效。第148條第一款規(guī)定：權(quán)利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

德國的公序良俗原則只接受良俗概念，因為德國的主要學(xué)者認為德國普通法里并沒有公共秩序的概念，該概念是從法國的民法典借鑒來的，他們認為法國法中的公共秩序的概念具有不確定性所以不予采納，而良俗概念起源于羅馬法被大多數(shù)的德國學(xué)者所接受。德國的良俗概念條款里還有一個具有特色的條款――禁止暴利行為條款，這是其他國家所沒有的。隨著時間的推移，德國學(xué)者也逐漸發(fā)現(xiàn)公共秩序概念，有不少學(xué)者也開始提倡將公共秩序概念寫入德國民法典第138條里。

法國的民法典里包括公共秩序和善良風俗兩個概念，在如下條款中均有體現(xiàn)，《法國民法典》第6條規(guī)定：個人的約定不得違反有關(guān)公共秩序和善良風俗的法律，第1133條規(guī)定：如原因為法律所禁止或違反公序或良俗時是為不法原因。第1131條規(guī)定：基于不法原因的債不發(fā)生效力。法國的公序良俗原則概念在民法典中體現(xiàn)出來的特點是它是以公序為中心來制定設(shè)置公序良俗制度，它把良俗作為與道德相關(guān)聯(lián)的公序來看待。

日本法中的公序良俗法是并列公共秩序和善良風俗兩個概念的法律，在立法中體現(xiàn)為日本民法典第90條的規(guī)定：違反公共秩序和善良風俗的法律行為無效。日本公序良俗原則運用和理解較為科學(xué)理性，對公序和良俗的概念分別進行了定義并且也較為科學(xué)。特別是在公序良俗理論上有著非常突出的貢獻，我妻榮先生對公序良俗行為進行了科學(xué)的類型化即所謂的“我妻類型”，“我妻類型”在很長一段時間為學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)界所接收和應(yīng)用，但隨著時間的變遷也出現(xiàn)了更為完善的修正特別以米倉明教授的三分法新類型較為引人注意。

英國法中的公序良俗原則的概念基本與大陸法國家的相同，其概念最早出現(xiàn)在契約法上，當時與公序良俗相當?shù)母拍钍荘ublic policy，18世紀后半期公序良俗原則開始沖擊契約自由原則，19世紀以后，隨著英國契約法的逐漸體系化，公序良俗概念的基本輪廓越來越清晰。后來的學(xué)者又進一步把公序良俗的具體內(nèi)容進行了類型化劃分。

二、公序良俗原則的作用

柏拉圖曾說：“共同的利益使社會組合在一起，而個人則是社會的破壞因素，因此公共的幸福生活應(yīng)當優(yōu)先于私人的幸福生活加以考慮，這樣想既有益于共同體又有益于個人。”雖說社會是由個人組成的，但是個人是依賴社會才能生存的，所以當個人的利益與社會的公共利益發(fā)生沖突時，社會公共利益就應(yīng)處在更為優(yōu)先的位置，為了實現(xiàn)社會公共利益的優(yōu)化，在民法的領(lǐng)域內(nèi)學(xué)者們就制定了公序良俗原則用以維護社會公共利益從而起到保護社會正當秩序運轉(zhuǎn)的作用。

公序良俗原則對社會秩序的作用首先體現(xiàn)在控制正當?shù)姆尚袨樾惺梗梢韵拗茩?quán)力行使不超過意思自治的限度，是對權(quán)利濫用行為的控制的有效手段。只有公序良俗和意思自治形成了制衡和統(tǒng)一，才能使民法有效的發(fā)揮調(diào)整作用。公序良俗原則對違反法律或道德所禁止的而并未設(shè)立出具體的禁止性規(guī)定的行為進行彌補限制從而實現(xiàn)社會妥當性原則。該原則屬于“立法的意外”，它使法官的自由裁量行為更為理性，更有利于維護社會的正義和立法的意旨。

三、公序良俗原則在互聯(lián)網(wǎng)的運用

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，一個新的虛擬世界也隨之誕生，在這個新的世界里還沒有一些規(guī)范的法律和制度來管理這個虛擬制度的秩序，筆者認為應(yīng)將公序良俗引入該領(lǐng)域，維護該領(lǐng)域的一般道德和公共網(wǎng)絡(luò)秩序，一改現(xiàn)在混亂無序的互聯(lián)網(wǎng)世界的秩序。首先，應(yīng)解決關(guān)乎民生和經(jīng)濟的互聯(lián)網(wǎng)問題――網(wǎng)購，網(wǎng)購作為一種新新時尚，而支付寶則是作為領(lǐng)頭軍，成為電子商務(wù)發(fā)展的重要力量。大批的電子支付方式供認選擇，其中包括支付寶、騰訊財付通、快錢（99Bill）等。在這樣的虛擬世界存在著很多問題，沒有實物的認購，也不了解和清楚賣家與買家，極其容易使消費者或經(jīng)營者的利益受到損害。現(xiàn)如今，我國在互聯(lián)網(wǎng)購物方面還沒有比較明確的立法。在這一方面，本人認為在有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)法律方面，國家將來肯定會加以規(guī)范，但在這個形成立法的過渡階段，引入公序良俗的原則是比較正確科學(xué)理智的做法，會使將來立法的根基會更穩(wěn)固，公序良俗是一個彈性條款和立法的兜底條款，公序良俗原則是由公民一般觀念和社會法律行為長期概括總結(jié)歸納出的，為民眾易接受和吸收的條款，所以筆者建議將公序良俗原則運用到互聯(lián)網(wǎng)虛擬世界中。

其次應(yīng)解決互聯(lián)網(wǎng)信息管理問題，例如微博的流行問題，它有時也會造成一種社會的恐慌。本來是用于拓開視野的軟件，在中國的卻成為謠言和怨言的傳播器。每天打開軟件，就會看見一些所謂的憤青，一些所謂緋聞，他們追求“社會公平與正義”，追求“極善”，追求死刑。無論行為人侵犯的法益如何，一律死刑。在法律的層面上說，這并不是一種善，而是一種惡。一種將現(xiàn)實中的憤懣和不滿發(fā)泄，使得網(wǎng)絡(luò)受到了“污染”，社會道德在此受到了挑戰(zhàn)。社會惡行、負面新聞被無限的擴大、轉(zhuǎn)發(fā)，破壞了人們長期以來形成的良俗秩序，以致人心惶惶，覺得社會動蕩不安。于是，中國對互聯(lián)網(wǎng)的政治控制慢慢加強，人們慢慢意識到應(yīng)制定規(guī)范的公序了。在2013年9月10日起，只要誹謗信息被瀏覽5000次以上或者轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到500次以上就可判刑。但是如果只能用刑法，來遏制網(wǎng)絡(luò)惡行的話，未免會淪落為惡法，借由刑法的觸角干涉社會輿論的行為也說明制定規(guī)范而具有彈性的公序良俗原則是有必要的。

四、公序良俗原則在生活中的體現(xiàn)

2012年，《武漢市軌道交通管理條件（草案）》引發(fā)爭議。主要是因為其將地鐵內(nèi)進食等行為納入行政處罰，由此引起軒然大波。地鐵進食，并未違法行為，由行政法進行懲罰未免太過偏激。類似于礦泉水之類的飲品，隨身攜帶，未嘗不可。像此類行為屬于結(jié)果行為違反了公序良俗，在地鐵進食這個行為的內(nèi)容本身并不違反公序良俗，但是這個行為的履行結(jié)果會污染地鐵環(huán)境，會給軌道交通的衛(wèi)生治理帶來困擾，為了社會的有序發(fā)展，人民生活品質(zhì)的提高，筆者認為有公序良俗原則來規(guī)范會取得更好的成果。

參考文獻：

[1]趙萬一：《民法的倫理分析》，法律出版社，2003年9月

[2]王利民：《民法者的精神構(gòu)造：民法哲學(xué)的司考》，法律出版社，2010年6月

[3]蘇力：《法律和社會科學(xué)》第六卷，法律出版社，2010年6月

[4]孟德斯鳩著，張雁深譯：《論法的精神》（上冊），商務(wù)印書館，1963年

第3篇

在埃利希看來，法學(xué)是作為觀察的科學(xué)。這句話有兩層含義：首先，法學(xué)是科學(xué)，它的核心關(guān)注點是法律的基本原理而非法律適用的技藝；其次，法學(xué)研究的方法是觀察。歸納先于演繹，應(yīng)用觀察法是科學(xué)的要求，法學(xué)必須堅持。埃利希畢生所從事的研究，就是用觀察的方法發(fā)現(xiàn)法律的基本原理。

那么，埃利希究竟發(fā)現(xiàn)了哪些關(guān)于法律的基本原理？埃利希終生筆耕不輟，著作等身，進行了很多頗具開創(chuàng)性的研究。在法哲學(xué)領(lǐng)域，他對自然法學(xué)派、歷史法學(xué)派的核心觀點進行了清理，并向?qū)嵶C法學(xué)派的國法中心主義發(fā)起了猛烈攻擊，提出“活法”論，創(chuàng)立了法社會學(xué)派。在法律史領(lǐng)域，他全力倡導(dǎo)科學(xué)的法律史研究，對羅馬法、英國法、中古共同法等進行了細致研究，建樹頗多。在司法理論領(lǐng)域，他倡導(dǎo)自由的法發(fā)現(xiàn)，是自由法運動的開創(chuàng)者之一 。凡對法律理論有所涉獵的人可能都知道這些。不過，我們所知的也就僅此而已，對其思想的系統(tǒng)研究尚付闕如，甚至對其著作都很少閱讀。由此可見，對埃利希的研究成果進行清理，將其原貌展現(xiàn)給世人還是很有必要的。

有鑒于此，本文即主要應(yīng)用埃利希的“觀察”法考察其法律多元理論。筆者試圖以文獻梳理為基礎(chǔ)，盡量把埃利希論述法律多元的理論邏輯、基本命題、實質(zhì)涵義展示出來。所有這些都是以如下九個互相聯(lián)系的原理體現(xiàn)出來的。法律多元理論的基礎(chǔ)是社會理論，相關(guān)的有四個基本原理：（1）社會是由團體組成的，社會的基本細胞是團體。與個人協(xié)議組成國家的社會契約論不同，埃利希認為社會是由團體而非個人組成；（2）社會中的權(quán)力是多元的，每個社會團體均有存在于其上的權(quán)力；（3）國家是社會的機關(guān)而非凌駕于社會之上；（4）社會秩序是多元的，社會中存在著“一階秩序”和“二階秩序”。一階秩序是團體的內(nèi)在秩序，二階秩序是干預(yù)性秩序。把法律多元理論和社會理論聯(lián)系起來的則是埃利希獨特的法律本質(zhì)觀。與之相關(guān)的有兩個基本原理：（1）法律的本質(zhì)是秩序；（2）國家并非法律的壟斷者。法律多元可以分為實質(zhì)和表現(xiàn)形態(tài)兩個層面，與之相關(guān)的是兩個原理：（1）法律多元的實質(zhì)是一階規(guī)范和二階規(guī)范的并立；（2）法律多元的表現(xiàn)形態(tài)是多樣化，具體包括社會法、國法、法學(xué)家法、習(xí)慣法等幾種形態(tài)。 總括起來則形成如下第九個基本原理：一體社會中的秩序多元決定了法律多元，即一階秩序和二階秩序的并立決定了“活法”和“外來法”的并立。

文章最后，筆者會把埃利希的法律多元理論放在全球化的新時代背景下予以重新審視，意在架起思想與現(xiàn)實對話的橋梁。

一、秩序多元：國家主權(quán)被請下神壇

（一）社團國家觀

國家法中心主義最根本的觀念前提是國家主權(quán)至上，國家具有制定法律的自然權(quán)利。它認為國家主權(quán)的原初主體就是作為一個人格享有者的國家；國家的人格獨立于組成國家的個人；國家的意志高于組成國家的個人的意志。國家相對于個人的這種優(yōu)越性就構(gòu)成了公共權(quán)力或主權(quán)。以此為基礎(chǔ)建立起來的法律制度是一套主觀主義的體系，同時也是一套抽象的體系。

秉持以上信念的實用法學(xué)家們堅信以上理論所確定的就是永恒的原則，在此基礎(chǔ)之上，他們將國家法中心主義理論推向了極致。要想真正駁倒這種理論，就必須要對主權(quán)觀念做出清理。在進行此項工作時，埃利希無疑受到了當時社團國家理論的影響。

狄驥基于治權(quán)理論，用“公共服務(wù)”概念取代了“主權(quán)”概念。狄驥是沿著歷史路徑和理論路徑兩條路線展開對主權(quán)的抨擊的。狄驥指出，主權(quán)觀念是長期的歷史演進的產(chǎn)物；但是，導(dǎo)致它實際形成的那些具體條件卻使得它具有某種人為創(chuàng)造的以及不穩(wěn)定的特性。主權(quán)（sovereignty）概念起源于羅馬法中的“治權(quán)”（imperium）概念，到了中世紀封建時代，治權(quán)概念幾乎完全消失了，取而代之的是領(lǐng)主權(quán)。近代法律職業(yè)者在古羅馬治權(quán)概念的基礎(chǔ)上，結(jié)合領(lǐng)主權(quán)， 將主權(quán)重構(gòu)為一種為王權(quán)辯護的工具，其代表性人物有博丹等。博丹把主權(quán)定義為：“一國之中的絕對而又持久的權(quán)力。”資產(chǎn)階級革命把君主的主權(quán)替換為了民族國家的主權(quán)，代表性理論人物有洛克、盧梭和孟德斯鳩等人。法國大革命時期的《人和公民權(quán)利宣言》和1791年憲法對國家主權(quán)做了原則性表述：“主權(quán)的全部來源從根本上將都在國家之中。……主權(quán)是唯一的和不可分割、不可轉(zhuǎn)讓、不因時效而消滅的。它屬于國家。” 這一理論燃起了人們的激情，推翻了古老君主制的基礎(chǔ)，為現(xiàn)代世界的各種政體結(jié)構(gòu)提供了根基。但是，隨著社會歷史的發(fā)展，主權(quán)概念與某些重要社會事實不相容的本質(zhì)逐漸顯現(xiàn)出來。主權(quán)理論與社會和政治變遷的矛盾使得主權(quán)理論越來越顯得蒼白無效。

在以狄驥為代表的反主權(quán)論者看來，主權(quán)就由此變成了純粹的抽象擬制物，成了沒有根基的存在物。“這是一套抽象的體系；因為它所賴以為基的主觀權(quán)利概念顯然是一種形而上學(xué)的概念。而且，還是一種帝制主義或王權(quán)主義的制度。它暗示統(tǒng)治者可以獨攬組織為一個國家的民族所享有的‘治權(quán)’其具體的表現(xiàn)就是命令的權(quán)利。” 一方面，君權(quán)神授并不能作為主權(quán)權(quán)利的解釋；另一方面，人民主權(quán)也只是一種虛構(gòu)。國民意志僅僅是一種虛構(gòu)，實際存在的只是某些個人的意志；所謂國民的意志，即使是完全一致的，也只是某些個人意志的加總，也就是說，任何一個個人都沒有權(quán)利將自己的意志強加給反對者。因此，盧梭的社會契約論充其量只是一套披著華麗的語言外衣的詭辯。為此，統(tǒng)治階級并不享有任何主觀性的主權(quán)權(quán)利。它只擁有一種為了滿足組織公共服務(wù)的需要而必須的權(quán)力。“國家不再是一種命令的主權(quán)權(quán)力。它是由一群個人組成的機構(gòu)，這些個人必須使用他們所擁有的力量來服務(wù)于公共需要。公共服務(wù)的概念是現(xiàn)代國家的基礎(chǔ)。” 當然，要真正駁倒國家主權(quán)，還需要駁倒個人的自然權(quán)利。與國家主權(quán)一樣，個人的主觀權(quán)利也不具有高于社會的優(yōu)越性。人不可能僅僅因為自己是一種社會存在而自然而然地獲得某種天賦權(quán)利。作為個體的人所享有的自然權(quán)利僅僅是一種知性擬制物。權(quán)利的概念不應(yīng)以個體抽象的人性為基礎(chǔ)，而應(yīng)以社會生活的概念為基礎(chǔ)。 “因此，如果說人享有某些權(quán)利，這些權(quán)利只能來自他所生存于其中的社會環(huán)境，他不能反過來將自己的權(quán)利凌駕于社會之上。”

通過狄驥的批判，獨立的人格國家所享有的絕對而又至高無上的神秘主權(quán)變成了作為普通社會團體的社團國家所履行的公共服務(wù) 職責。國家不再是至高無上的命令者，而成了公共服務(wù)的提供者。

埃利希秉持的亦是這種社團國家理論。他認為，國家主權(quán)和個人的天賦權(quán)利這兩個概念已經(jīng)成了一種單純的抽象概念，無益于任何真正具有科學(xué)性的制度。為此，必須從社會歷史事實出發(fā)，把國家從天上拉回人間。通過歷史的和社會事實的考察，埃利希指出，國家并非享有自然權(quán)利的神圣先驗存在物，而是社會統(tǒng)一化進程的產(chǎn)物，它的出現(xiàn)不過的社會統(tǒng)一化不斷蔓延的表現(xiàn)。 國家不過是一個特殊的社會團體，是通過立法和行政等公共服務(wù)在整個社會范圍內(nèi)貫徹統(tǒng)一性的社團。“國家首先是一種社會團體，在國家起作用的力量是社會之力；凡是來自國家的活動，即國家機關(guān)的活動，特別是立法活動，均是社會通過其為此而創(chuàng)建的團體即國家完成的工作。” 在此基礎(chǔ)之上，埃利希提出了他的第一個原理：國家是社會的機關(guān)，而非凌駕于社會之上。

（二）一體社會中的秩序多元

傳統(tǒng)社會理論將國家與社會作為對立的兩極。社會是由享有主觀權(quán)利（自然權(quán)利）的個人組成的，國家則是享有主權(quán)（自然權(quán)利）的獨立人格體；因其主權(quán)絕對性和優(yōu)越性，國家高立于社會之上。盤踞于社會之上的國家以其主權(quán)命令，統(tǒng)治整個社會。

以社團國家觀為基礎(chǔ)的埃利希的社會理論則與此不同。在他看來，社會是人類團體的組合物；各種類型的團體組成了社會（原理二）。“社會乃彼此存在聯(lián)系的人類團體的總體。” “這些構(gòu)成社會的人類團體是各式各樣的。國家，民族，國際法上的國家共同體，地球上遠遠超越國家和民族界限的文明民族之政治、經(jīng)濟、思想、社交共同體，宗教共同體，單個的教會、教派和宗教組織，財團法人，階級，階層，一國的政黨，狹義和廣義的家庭，社會幫派、宗派，這個由盤根錯節(jié)的團體和相互交織的圈子形成的整個世界，由于它們之間的相互影響終歸是可以感知的，而組成了社會。” 這些各種各樣的人類團體可以分為兩類。一類是“原始（原生性的）團體”，一類是“后來的團體”。原始團體是最基本的社會秩序單位，人通常出生于原始團體，它的起源歸因于無意識的本能。原始團體主要有家庭和氏族。后來的團體是社會組織發(fā)展演化的結(jié)果，它是人類有意識的活動的結(jié)果，它分擔了原始團體的某些職能并部分地增加了新的職能。這些后來的團體有：公社、國家、宗教團體、社團、政黨、行業(yè)協(xié)會、職業(yè)協(xié)會等等。任何人幾乎毫無例外歸屬于某個原始團體，但并不一定屬于其他某個后來的團體。

國家只是人類團體的一種，“國家首先是一種社會團體”， 它的出現(xiàn)是社會不斷前進的統(tǒng)一化。社會中那些小團體是大團體的基石，是大團體的組成部分。在人類社會的較低發(fā)展階段，人類社會完全建立在原始團體及其結(jié)盟而形成的部落和民族之上，后來的團體尚未出現(xiàn)，國家也就無從談起。“無疑，國家的起源可以追溯至很遙遠的過去，但在氏族或者家族成員共同體中卻無法尋找到它。”隨著社會的演化，團體間的溝通與依賴開始強化，社會的統(tǒng)一性開始出現(xiàn)，較大團體開始從統(tǒng)一性出發(fā)為較小團體施加規(guī)范。團體逐步擴大，最后形成了國家。雖然“一個獨立于社會的國家也并不是不可想象的”，但是“撇開這些例外不談，從大多數(shù)方面看，特別是在有關(guān)法的事項上，國家僅僅是一個社會機關(guān)。” 作為社會機關(guān)的國家，既不高于也不外在于社會。國家雖然非常大，也只是社會的組成部分，而不是凌駕于社會之上的發(fā)號施令的主導(dǎo)者。社會本身利用作為其機關(guān)的國家，以通過它來把自己的秩序施加于屬于它的團體。

在團體多元并立的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的是多元秩序。在這里，多元秩序是指團體一階秩序和二階秩序的并立。團體是內(nèi)部秩序的創(chuàng)造者，每個存在著的社會團體都有其內(nèi)在秩序。這種秩序可以被稱為“一階秩序”。“每個團體完全獨立地為自己創(chuàng)造這種秩序，而不受其他團體為此而存在的秩序之約束。” 在原始的階段，這種人類團體的內(nèi)在秩序就構(gòu)成了團體秩序的全部。后來，隨著社會統(tǒng)一性才出現(xiàn)，大團體開始為它之中的小團體施加統(tǒng)一性的秩序規(guī)范。比如，統(tǒng)一的法、宗教、倫理、習(xí)俗、禮儀等。最終，這一類規(guī)范在整個社會產(chǎn)生。這些規(guī)范就不再是小型團體的一種內(nèi)部秩序，而是整個社會的一種內(nèi)部秩序，它是作為外部秩序強加給各個團體的。這種由社會為小團體施加的統(tǒng)一性內(nèi)部秩序具有“支配—斗爭”的烙印，它“根本不具有直接在團體中創(chuàng)設(shè)某種秩序的目的，而僅僅是把社會所創(chuàng)設(shè)的秩序帶進各個團體之中” 。這種秩序就是“二階秩序”。在現(xiàn)代社會，社會開始用國家作為其機關(guān)施加二階秩序，因此，國法是最重要的二階秩序。 一階秩序和二階秩序的二元并立是現(xiàn)代社會基本的秩序形態(tài)（原理三）。

是權(quán)力多元在支持著秩序多元。 只有在以權(quán)力為后盾的強制手段足夠有效時，真正的秩序才可能得到持久維持。為此，埃利希言到：“問題是，社會團體以什么手段促使屬于該團體的個人遵守其規(guī)范。” 強制并非法律規(guī)范的特有屬性，社會規(guī)范亦有其強制手段，它們也有權(quán)力強迫屬于團體的個人服從這種秩序。任何規(guī)范強制均基于以下事實：“個人實際上從來就不是一個孤立的個人；他登記、加入、融入和受制于一系列團體，因此，對他而言，脫離這些團體生存是難以忍受的，甚至常常是不可能的。” 在此基礎(chǔ)上，是作為社會規(guī)范之后盾的社會權(quán)力的強制手段和作為法律規(guī)范之后盾的國家主權(quán)權(quán)力的強制手段的二元并立（原理四）。“國家并不是唯一的強制團體，在社會中還有無數(shù)的團體，它們實施強制比國家更加有力。” 社會規(guī)范是社會權(quán)力的外在表現(xiàn)，它存在著多種強制手段，比如家庭強制、企業(yè)主與工會的強制等。這些社會權(quán)力強制有效維護了團體的內(nèi)在秩序。與之相比，國家的刑罰強制意義微不足道，民事強制執(zhí)行作用亦極其有限。因此，國家主權(quán)權(quán)力強制的效力“基本上限于對人身、占有以及針對脫離社會之人的要求之保護。” 在其他事項上，就算國家不作為，社會也不會亂套。基于實效性，社會權(quán)力獲得了自身存在的正當性。它與國家權(quán)力雖有作用范圍的差異，但卻無位格上的高下之分；國家權(quán)力無權(quán)主張最后的優(yōu)位性。

綜上所述，埃利希用社團國家觀取代了人格國家觀，用公共服務(wù)職責替換了絕對性主權(quán)，將具有自然權(quán)利屬性的國家主權(quán)徹底請下了神壇。他把走下神壇的國家從社會之上納入了社會之中，從位格上講，國家主權(quán)再也無法對社會主張自己的優(yōu)越性，無法再以社會至高無上的排他性統(tǒng)治者的身份出現(xiàn)。多元秩序的現(xiàn)實性和社會權(quán)力的有效性更進一步削弱了國家主權(quán)的優(yōu)越性主張。對國家主權(quán)的攻擊起到了釜底抽薪的作用，為法律多元奠定了堅實的理論根基。

二、法本質(zhì)：秩序即法律

居于主流地位的實用法學(xué)認為法不過是法條的集合體，不管這些法條是來源于神、主權(quán)者還是民族意識。這種法被視為是由一個優(yōu)位者所規(guī)定的、對人們行為表達其意志的規(guī)則集合體。政治意志成了法律的本質(zhì)。這種法律觀又存在以下幾種形態(tài)：（1）將法律視為裁判規(guī)則。法律就是法官據(jù)以裁決具體個案的規(guī)則體系；（2）法律體系具有邏輯完美性。對出現(xiàn)的任何法律問題，現(xiàn)行法中總有一種答案，人們必須懂得去尋求；（3）法是一種強制秩序，法的本質(zhì)在于準予可強制的請求和課予可強制的義務(wù)；（4）習(xí)慣法是一種從屬的法；它在起源和效力上取決于立法者的授權(quán)、認可或批準。

埃利希是頭一個攻擊法不外是一堆法條或者法條的集合體這種主張的人。他認為，服務(wù)于法律適用的實用法概念并沒有把握住法的核心本質(zhì)。把法和國家聯(lián)系起來并將其本質(zhì)界定為國家意志是完全錯誤的。“法的本質(zhì)特征既不在于它來自國家，也不在于它充當法院或其他國家機關(guān)裁決的基礎(chǔ)，或者構(gòu)成此種判決之后的法律強制的基礎(chǔ)。”

在提及埃利希的法律本質(zhì)觀之前，需要先對埃利希的研究進路做個簡單的交代。受孔德社會學(xué)理論的影響，埃利希重視的是法律的功能而非形式。他認為，實用法學(xué)先在地將國法概念設(shè)定為法律的概念并據(jù)此甄別法律是不科學(xué)的，是法學(xué)的自閉。與之相反，法社會學(xué)作為法律科學(xué)要尋找的是關(guān)于法律的知識，而非固守自己的偏見。作為科學(xué)，它首先要發(fā)現(xiàn)“法律實際上什么”，而非“我們需要法律是什么”，在社會中實際存在的法律是埃利希要關(guān)注的對象。埃利希強調(diào)的是法律在秩序調(diào)整中的作用，而非政治組織對規(guī)則的制定和認可。他在界定法律時考慮的是實質(zhì)法律觀，堅持的是“內(nèi)在視角”。即考察規(guī)范是否可以被稱得上是“法律”，不是看其外在形式特征（比如法典形式），也不是看其創(chuàng)造者（比如主權(quán)者所頒布），而是看其在特定社會團體中的“效力”，即能在社會生活中得到實施、能發(fā)揮它的實際作用。為此，他對“法律規(guī)定” （Legal Proposition）和“法律規(guī)范”(Legal Norm)進行了區(qū)分。法律規(guī)定是法典或教科書中規(guī)定的法律條文；法律規(guī)范則是指在社會生活中實際發(fā)揮作用的戒律。法律規(guī)定要成為法律必須得得到有效實施。為此，埃利希拋棄了傳統(tǒng)實用法學(xué)的方法，這種方法是純粹的以司法適用為導(dǎo)向的演繹、推理，是從國家制定法實施的角度出發(fā)的；轉(zhuǎn)而采用法社會學(xué)方法，即歸納方法占主導(dǎo)的觀察、提煉、總結(jié)、分析等，它力圖通過事實的觀察和經(jīng)驗的積累洞察法的真理。

堅持以上方法，埃利希對國家法中心主義觀念進行了批判。首先，“國法的觀念經(jīng)不起歷史的檢驗。” （1）在國家法還沒有出現(xiàn)之時，就存在著羅馬家庭秩序、中世紀莊園秩序和原始公社秩序；在國法出現(xiàn)之后，這些秩序仍在很大程度上獨立發(fā)揮作用。“法律史表明，無論立法還是司法一開始并非屬國家所專有。”（2）國法的出現(xiàn)相當晚。國法的出現(xiàn)晚于國家的出現(xiàn)。“只有當一個由中央所指揮并受到一種強大的軍事和警察權(quán)力所支撐的司法和行政建立起來時，國法才出現(xiàn)。” 如果要把國家保障作為法的本質(zhì)性要素的話，那么結(jié)論便是人類歷史的絕大多數(shù)時期無法，這很顯然是荒謬的。其次，“國法觀念在科學(xué)上是站不住腳的。” （1）在社會中，存在著與國家無關(guān)的生活關(guān)系。不應(yīng)進行人為的虛構(gòu)，認為一切法律規(guī)范，不管它怎么起源，也不管它憑什么可以維持存在，都與國家聯(lián)系起來。（2）絕大部分法律生活根本上就是遠離國家、國家機關(guān)和國法而進行著的。一堆雜亂的制定法不可能涵蓋多姿多彩的法律生活。在當今還存在著兩種完全獨立于國家的法體系，即教會法和國際法。不應(yīng)當對獨立于國家而產(chǎn)生、獨立于國家而存在的法粗暴地視而不見。由此產(chǎn)生了第五個基本原理：國家并非法律的壟斷者。

那么，獨立于國家而產(chǎn)生、獨立于國家而存在的法存在于何處？答案是社會秩序之中。“要說明法的起源、發(fā)展和本質(zhì)，就必須首先探究團體的秩序。” “所有迄今為止想弄清楚法的本質(zhì)的嘗試均告失敗，原因就在于其不是以團體中的秩序而是以法條作為（研究的）出發(fā)點。”

法產(chǎn)生于社會團體，屬于社會規(guī)范的一種。“法律規(guī)則僅僅是一種行為規(guī)則，在這一點上與所有其他的社會行為規(guī)則具有相同的性質(zhì)。” 關(guān)于社會規(guī)范，埃利希認為，“社會規(guī)范不過是人類團體中的秩序。” 社會規(guī)范是社會權(quán)力的產(chǎn)物，是團體而非個人或國家才是社會規(guī)范的創(chuàng)制者。社會規(guī)范是社會團體據(jù)以調(diào)整社會關(guān)系即團體中的支配、占有和處分關(guān)系的手段。社會行為規(guī)則塑造著社會關(guān)系，任何的人類關(guān)系，無論是暫時的還是持久的，都完全以團體中的行為規(guī)則來維系。穩(wěn)定的、持久的、普遍的關(guān)系錯綜復(fù)雜地結(jié)合在一起便形成了秩序。

秩序之所以具有規(guī)范屬性主要是基于以下兩個因素：（1）社會規(guī)范得到實際的遵守。秩序的形成本身就說明了這一點。國家的規(guī)范強制并非秩序形成的因素，社會有自己的強制手段，團體通過自己的強制手段迫使個人服從社會規(guī)范。社會規(guī)范的強制基于以下事實：個人實際上從來就不是一個“孤立的個人”；他登記、加入、融入和受制于一系列團體，因此，對他而言，脫離這些團體生存是難以忍受的，甚至是常常不可能的，為此，個人很害怕被拋棄、疏離和排斥。這一點在社會團體中正是所有社會規(guī)范的強制權(quán)力的來源。 （2）秩序得到團體以及團體內(nèi)個體的承認，具有了應(yīng)然性。“法律規(guī)則至少被人普遍地承認并加以遵守，它們才創(chuàng)造團體中的秩序。” 這種承認即“自律”，這表明秩序是以組成團體之個人的信念為基礎(chǔ)的。只有當規(guī)范的遵守是出于確信時，規(guī)范的遵守才是有價值、有意義的。

法是形成秩序的社會規(guī)范，但并非所有的社會規(guī)范都是法律。團體內(nèi)還存在其他的社會規(guī)范，比如倫理、習(xí)俗、宗教、禮儀和禮節(jié)等。法律規(guī)范有自己的特性，以下三個要素可以用來識別法律規(guī)范： （1）從調(diào)整事項上看，法律規(guī)范調(diào)整較為重要的、具有根本意義的事項。（2）從表達形式來看，法律規(guī)范經(jīng)常明確地用清晰、確定的語詞表達。（3）從團體成員的情感來看，法律規(guī)范所特有的一種情感是“必然之見” ，即人們把特定規(guī)范認定為法律。埃利希特別強調(diào)，自律與他律不應(yīng)成為區(qū)分法律與其他社會規(guī)范的標準。在他看來，“所有的規(guī)范作為行為規(guī)則同時既是自律的，也是他律的。它們是他律的，因為它們總是起源于團體；它們是自律的，因為它們以組成團體之個人的信念為基礎(chǔ)。”

在上述論述的基礎(chǔ)上，埃利希提出了他的第六基本原理：“法不是一系列法條，而是社會秩序。”

三、法律多元

要理解埃利希的法律多元理論，就要區(qū)分法律多元和法律多樣性這兩個概念。在埃利希那里，法律多元涉及的是法律制度產(chǎn)生問題，即法律的實質(zhì)淵源問題。而法律多樣性涉及的是法條如何形成的問題，即法律的形式淵源問題。

（一）法律多元的實質(zhì)：一階規(guī)范和二階規(guī)范

在埃利希看來，法律多元是一個實際存在的社會現(xiàn)象，而非學(xué)者的主觀判斷。但這并不代表埃利希的法律多元是沒有前提的。恰恰相反，他的法律多元理論是以層級社會團體結(jié)構(gòu)的存在為支撐的。只有在這種社會結(jié)構(gòu)中，多元秩序才可能存在，法律多元也才可能有生存的空間。

從前面的論述我們可以看出，埃利希講的秩序多元并非一個靜態(tài)平面上的秩序多元，它是有層級的、帶有位格的秩序多元。可以用一個半球來表示這種秩序的格局。在秩序的最底層，是多個并立的小團體秩序，它們處在最低層次的秩序位階上；在它們的上面，則是多個并立的稍大型團體秩序；依次往上疊加，直到一個相對封閉社會的最高機關(guān)，它裹挾了整個社會秩序。在這個相對封閉的一體社會中，雖然從小到大的團體有N多個，從低到高的層級有N多層，但是所有存在的秩序只有兩類，即“一階秩序”和“二階秩序”。在埃利希那里，同一層級上多個秩序的并存只是“多個秩序”，并非他所關(guān)心的“多元秩序”。

因為法的本質(zhì)是秩序，所以，“一階秩序”和“二階秩序”的并立就決定了一階規(guī)范和二階規(guī)范的多元并存。這種多元并立就是埃利希法社會學(xué)理論中法律多元的實質(zhì)（第七個基本原理）。

所謂一階規(guī)范，就是指自團體結(jié)構(gòu)及其經(jīng)營方式產(chǎn)生的規(guī)范，它直接規(guī)制和調(diào)整團體秩序。它是社會團體內(nèi)部秩序的產(chǎn)物，是團體內(nèi)活生生發(fā)揮作用的規(guī)范。我們可以從以下幾個方面來認識一階規(guī)范：（1）它存在于所有的人類團體之中。小至家庭、村落、企業(yè)，大至政黨、協(xié)會、國家，不論規(guī)模大小、形態(tài)復(fù)雜程度，只要是人類團體，都存在一階秩序。（2）它是內(nèi)生性的。一階規(guī)范產(chǎn)生自團體內(nèi)部，而不是由外部施加的。（3）它的內(nèi)容由團體的結(jié)構(gòu)和經(jīng)營方式?jīng)Q定。它的產(chǎn)生、變化都由團體盤根錯節(jié)的關(guān)系和相互交織的圈子決定。（4）它是在團體內(nèi)部活生生發(fā)生作用的規(guī)范，其形式是多樣化的，既可能是成文的也可以是不成文的。所有直接為團體內(nèi)成員分配權(quán)利義務(wù)，確定成員在團體內(nèi)地位，劃定成員行為邊界的規(guī)范都是一階規(guī)范。占有權(quán)、所有權(quán)、物權(quán)和債的請求權(quán)等形成了團體的內(nèi)部秩序，它們直接調(diào)整著團體生活的方方面面。一階秩序形成了團體的內(nèi)生秩序（或內(nèi)在秩序）。

這種一階規(guī)范就是所謂的“活法”。“活法”就是指在日常生活中通常為各社會共同體（家庭、村落、企業(yè)、商會、協(xié)會、學(xué)校等）成員所認可、并在實際上支配成員之行動的規(guī)范，它包括生成和維持團體內(nèi)在秩序的習(xí)慣和慣例，這就是“活法”。“活法不是法條中確定的法，而是支配生活本身的法。”

所謂二階規(guī)范，就是指來自于團體外部，不直接規(guī)制和調(diào)整團體秩序的外來規(guī)范。它僅僅是保護、維護和鞏固團體，但不塑造團體。訴訟規(guī)則、行政裁決規(guī)則、刑法等法律規(guī)則就屬于二階規(guī)范。二階規(guī)范具有以下特點：（1）它是在社會統(tǒng)一化進程中出現(xiàn)的。隨著社會統(tǒng)一性的增強，較大的團體逐步剝奪了作為其組成部分的較小團體的司法和法律創(chuàng)制權(quán)。（2）它是外來性的，它不是產(chǎn)生于社會團體本身，而是由外來者施加的。它是外來者對團體內(nèi)部秩序的干預(yù)，是強加的。（3）它的內(nèi)容不是來自于團體內(nèi)部秩序，而是來源于社會統(tǒng)一的需要。（4）它不以在小團體中創(chuàng)設(shè)某種秩序為目的，而僅僅是把社會所創(chuàng)設(shè)的秩序帶進各個團體之中。二階規(guī)范確保了社會的統(tǒng)一性及其需求的實現(xiàn)。

二階規(guī)范的作用范圍是由社會的統(tǒng)一化程度決定的。按照施加者和作用范圍的不同，我們可以把二階規(guī)范即“外來法”分為兩類：一類是國家法，一類是國家法以外的社會二階規(guī)范。國家法以外的社會二階規(guī)范的誕生早于國家法，在那個時期，社會統(tǒng)一性雖有所發(fā)展，但是國家還沒有出現(xiàn)。部落習(xí)俗、宗教禮儀、中世紀莊園法、教會法、地中海商人法等都屬于社會二階規(guī)范。在作為社會機關(guān)的國家出現(xiàn)以后，國法才開始作為社會二階規(guī)范出現(xiàn)。

要認識法律多元，僅僅看到一階規(guī)范和二階規(guī)范并立而存還不夠，它們之間還存在著更為復(fù)雜的關(guān)系。首先，在二者的關(guān)系當中，一階規(guī)范處于更重要、更核心的地位。一階規(guī)范是最原始、最基本、最重要的規(guī)范。“活法構(gòu)成了人類社會法律秩序的基礎(chǔ)。” 它形塑了社會團體的內(nèi)部秩序，對于社會的存在來講，它是須臾不可缺少的。對此，埃利希言道：“人類團體的內(nèi)部秩序不僅僅是原初的法的形式，而且直到當代仍然是法的基本形式。” 至封建國家時代結(jié)束為止，法的中心仍然在于人類團體的內(nèi)部秩序，法律秩序的絕大部分還不是靠二階規(guī)范，而是依靠各種社會團體的內(nèi)部秩序。即使在當代，情形也沒有發(fā)生根本的變化。“即使在今天，如同在原始時代一樣，人的命運在很大程度上依然由團體內(nèi)部秩序而非由法條所決定。” 其次，二階規(guī)范雖不處于基礎(chǔ)性地位，但同樣是不可或缺的。二階規(guī)范是隨著社會統(tǒng)一化的進行而出現(xiàn)的，是統(tǒng)一社會秩序維系所必需的。二階規(guī)范在維系社會的同時也可以促使各社會團體的功能得到正常發(fā)揮。特別是在國家誕生之后，社會便可以利用國家這一機關(guān)給二階規(guī)范以強有力的支持，二階規(guī)范的作用顯得越來越重要。最后，二者之間還存在轉(zhuǎn)化的情形，即二階規(guī)范可能轉(zhuǎn)化為一階規(guī)范。隨著二階規(guī)范的實施，其某些內(nèi)容可能會變成團體的內(nèi)部秩序。

值得注意的是，雖然埃利希竭力強調(diào)一階規(guī)范、內(nèi)在秩序的重要性，但他并不是在為自治提供理論辯護。 他也同樣承認國家制定法的重要作用，他言道：“迄今總是制定法在法律發(fā)展陷入僵局是能夠幫助其度過難關(guān)”，制定法“可能被看做是社會進步的最重要的杠桿。” 關(guān)于二者關(guān)系的論述是一種描述性的考察而非評價性的價值選擇判斷。他認為二者關(guān)系在事實上就是如此，至于這種關(guān)系是否就是好的、可欲的，就不需要改變，那還要探討。

我們可以從“法律之外的法”、“國家之外的法”、“法律之外的秩序”三個視角來理解“活法”，進而理解“活法”和“外來法”的二元并立（即一階規(guī)范和二階規(guī)范的二元并立）。（1）“法律之外的法”，這涉及到法的存在形式問題。此處的“法律”指的是“法典”，即國家制定法。埃利希的活法論首先意味著在國家制定法之外還有法存在。通過這一論斷，埃利希提醒我們，不能將法囚禁在法典之內(nèi)，而應(yīng)當超越法律文本。在立法、法學(xué)文獻、司法判決之外，還存在很多在社會中發(fā)生活生生作用的社會規(guī)范。法律發(fā)展的重心不是國家法，而是社會規(guī)范。（2）“國家之外的法”，這涉及法律的創(chuàng)制者、實施者問題。埃利希活法論關(guān)注的重點不在于國家法（或官方法）是怎樣被制定或?qū)嵤┑模谟诎l(fā)現(xiàn)不需要或者沒有國家支持的法律領(lǐng)域。埃利希認為國家并不壟斷法律事務(wù)，他重點考察了國家之外的規(guī)范是如何形成、實施的。（3）“法律之外的秩序”，這涉及法律的生成形態(tài)和它的內(nèi)容、實質(zhì)問題。埃利希重點關(guān)注的不是社會團體是如何自上而下施加規(guī)范的，而是定型化的行為是如何上升為團體的運作秩序的。他關(guān)注的不是“法條”，而是活生生的關(guān)系、秩序，秉持的是“秩序即規(guī)范”。以上三組對立就反映了“活法”與“外來法”二元并立的豐富內(nèi)涵。

（二）法律多元的表現(xiàn)形態(tài)

法律多元的實質(zhì)是“一階規(guī)范”（活法）和“二階規(guī)范”（外來法）的二元并立。而法律多元的表現(xiàn)形態(tài)則更加多樣化（第八個基本原理）。“主張法律多樣性的那些人只是將‘法律’理解為法律條文，而這些法律條文至少在當前各國各有千秋。” 法律條文的多樣性只是法律多元的外在表現(xiàn)形態(tài)。埃利希對四種法律的表現(xiàn)形態(tài)進行了論述，它們分別是：社會法、國法、法學(xué)家法、習(xí)慣法。

國法是一個廣為人識的概念，在此只需提醒幾點。首先，國法中也包括一階規(guī)范，它是國家作為社會的機關(guān)所確定的規(guī)范自身的秩序規(guī)范，包括國家憲法、國家機關(guān)法、純粹的國家裁判規(guī)范等。 其次，與社會法不同，它不具有自我實施性，而要依賴于國家官員的執(zhí)行。“國家機關(guān)既不是無所不能、也不是無所不在的”，國法應(yīng)認識到自身的局限性。作為裁判規(guī)范，國法的實效微弱；作為干預(yù)規(guī)范，國法也收效甚微，還常常面臨對國法的抗拒。國法的作用主要在于禁止和保護，它是國家和平、國民和財產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造者、守護者。 有鑒于此，我們必須要認識到國家在法律發(fā)展中作用的有限性，國法中心論和國法優(yōu)越論是不足采的。

社會法屬于前文已經(jīng)提到的社會規(guī)范，它是成為法律的社會規(guī)范。社會法中也有成文法，教會法就是其典型代表。教會法擁有完全獨立于國家的立法和司法體系。在歷史上，教會法曾經(jīng)盛極一時，就是在當今也具有相當大的影響力。商法則是既有成文法也有不成文法，它的某些秩序已經(jīng)制度化、法典化，但同樣還有很多沒有制度化的秩序。更多的社會法則是沒有法條化、制度化的團體內(nèi)在秩序，法條（哪怕是不成文的）并非其唯一的表現(xiàn)形態(tài)。它們存在于具體的支配關(guān)系、契約關(guān)系、生活關(guān)系、商業(yè)、習(xí)慣、禮俗和慣例中。它們不僅調(diào)整國法以外的關(guān)系，而且也處處涉足國法的領(lǐng)域，從而為社會團體秩序奠定了根基。社會法之所以能成為法律，關(guān)鍵在于它有足夠的手段促使該團體的個人遵守其規(guī)范。 社會法的規(guī)范強制手段與國家法雖然不同，但同樣甚至是更有效。在團體中，個人并非孤立的個體，他生活在錯綜復(fù)雜的關(guān)系之中。團體結(jié)構(gòu)對個人的制約、個人生活對團體的依賴使得任何悖逆行為代價沉重，這就是社會法強制權(quán)力的來源。今天被法學(xué)家視為一切法律秩序之基礎(chǔ)的刑罰和強制執(zhí)行僅僅意味著對付被團體驅(qū)逐之人的極端手段，并且往往以社會法的強制為基礎(chǔ)。社會法屬于一階規(guī)范。

法學(xué)家法是經(jīng)過法學(xué)過濾形成的法。法學(xué)家法是法學(xué)家勞動的產(chǎn)物，這里的法學(xué)家包括法官、法學(xué)著作者和教師、立法者、被國家委托此任的官員。 所以，法官法就包括法官的法學(xué)家法、法學(xué)著作者和教師的法學(xué)家法、制定法中的法學(xué)家法等。埃利希認為科學(xué)僅僅能夠知道實然存在，不能夠?qū)δ硞€應(yīng)然作出安排；因此，科學(xué)不創(chuàng)制規(guī)范，而僅僅研究、闡釋和傳授規(guī)范。 所以，法學(xué)家雖然在法條形成過程中起著重要作用，但是，他們并不創(chuàng)造法律，而只是在法的事實要素之上發(fā)現(xiàn)法律。隨著法條的形成，法學(xué)家法進入了法典。《國法大全》的成分是法律科學(xué)、法學(xué)家法和國法，而現(xiàn)代歐洲法典的成分則是共同法、本土法和自然法。以自然法學(xué)、共同法學(xué)、歷史法學(xué)為代表的法學(xué)家曾在法律發(fā)展過程中起到過重要作用。隨著法典化時代的到來，法學(xué)只許根據(jù)法典來繼續(xù)作業(yè)，在喪失了創(chuàng)造力之后，法學(xué)家法開始衰落。立法者試圖通過權(quán)力使法學(xué)達到終結(jié)，從而維持法典體系的完美性。但這一點不可能實現(xiàn)，隨著時間的推移和實踐的發(fā)展，超越法典進行法學(xué)續(xù)造的需求又被提出來了。法學(xué)再次面對其永久的使命：使法律能夠服務(wù)于生活的需要。

習(xí)慣法是形成了法條的社會法。從就其本質(zhì)而言，習(xí)慣法屬于社會法，它是從社會內(nèi)在秩序中產(chǎn)生的；從法條形成過程講，它又是法學(xué)家法，是法學(xué)家過濾的產(chǎn)物；從適用上講，它又從屬于國法，形式上與國法相連，實質(zhì)內(nèi)容則來自于社會內(nèi)在秩序。

四、結(jié)語：全球化背景下的重新審視

埃利希的法律多元理論是通過考察歸納法得出來的，其結(jié)論依賴于作為考察對象的社會母體。時至今日，隨著全球化的到來，社會生活環(huán)境發(fā)生了翻天覆地的變化。所以，本文最后不再以“以古苛今”的方式對埃利希的具體結(jié)論進行意義無多的所謂“點評”，而是要遵循其一再倡導(dǎo)的“考察”法對全球化時代法律多元面臨的新問題做出探討。

法律多元已經(jīng)跨出了國門，向國際法律多元發(fā)展。埃利希的法律多元是一體社會內(nèi)的法律多元。有國家作為社會機關(guān)的一體社會已經(jīng)完成了統(tǒng)一化，其結(jié)構(gòu)是閉鎖的。法律多元的實質(zhì)是大的社會統(tǒng)一體內(nèi)“一階規(guī)范”（一體社會內(nèi)各社會團體的“活法”）和“二階規(guī)范”（國家的干預(yù)性規(guī)范）并存。從本質(zhì)上講，這種多元是基于功能分工的多元，所服務(wù)的是一體社會的正常運轉(zhuǎn)。而今天，我們所面對的則是國際社會中的法律多元。在國際社會之上并無機關(guān)， 各國家也不同于一體社會中的社會團體。一方面，地球尚未在聯(lián)合國的框架下整合成一個結(jié)構(gòu)閉鎖的大社會共同體。另一方面，各國既非生活方式相近的臨近社會團體，也非功能互補的社會團體，而是種族、文化存在差異的國家實體。這種國際社會中的法律多元實質(zhì)上是不同類型文化規(guī)范的復(fù)數(shù)對立， 是法律的多樣性而非法律的多元性。一體社會中“一階規(guī)范”和“二階規(guī)范”是功能互補的，而國際社會中的多個規(guī)范則是彼此沖突的，這種沖突從根本上來講是種族生存方式的沖突。在一體社會中，二階規(guī)范統(tǒng)轄一階規(guī)范是基于社會統(tǒng)一體功能發(fā)揮的需要；而在國際社會中，宣稱一國規(guī)范優(yōu)于另一國規(guī)范則是對他種文化的壓制。在埃利希的理論邏輯里，只有社會機關(guān)出現(xiàn)，并為社會整體統(tǒng)一化進程制定干涉性二階規(guī)范的時候，法律多元才可能真正出現(xiàn)。所以，如何妥善對待不同的法律文化樣式，透徹研究多樣化的法律文明及其溝通融匯，關(guān)注國際社會從“法律多樣”向“法律多元”的轉(zhuǎn)變，應(yīng)成為我們新時代法社會學(xué)關(guān)注的對象。

就法律的多樣性而言，情形則更為復(fù)雜。在這里主要提及軟法（Soft Law）問題。“在最寬泛的意義上講，‘軟法’是指那些雖采用某些規(guī)范性懲戒但并不以具有法律效力的規(guī)則或正式的懲罰手段為依據(jù)的調(diào)控手段和治理機制。” 軟法概念最早興起于公國際法領(lǐng)域，隨后擴展到其他法律領(lǐng)域。 它反映出了兩方面的趨勢：一是法律制定者的急劇多元化，一是法律制度的私化、民間化。在國際公法上，一些超越國家的國際性組織制定的某些規(guī)范就有軟法的性質(zhì)，比如歐盟的建議、意見等就具有制度性軟法的性質(zhì)。 在國際民間社會，很多跨國性組織也在制定軟法性規(guī)范。比如純私人性的跨國公司制定的行為守則，準公共機構(gòu)行業(yè)協(xié)會制定的行業(yè)、協(xié)會規(guī)則，各種標準制定者制定的各種技術(shù)性標準等等，也都具有軟法的性質(zhì)。所謂的“新商人法（New Lex Mercatoria）” 也可以被視為是由全球商人團體所產(chǎn)生的軟法。國際商會（International Chamber of Com-merce，ICC ）和國際商事仲裁制定的各種商事通則和標準合同也可以被視為軟法。在這些軟法當中，有些屬于“二階規(guī)范”，比如歐盟產(chǎn)生的軟法，絕大多數(shù)則屬于“一階規(guī)范”，它們更多地是團體的內(nèi)生秩序。要正常發(fā)揮其功能，前者面臨的是在增強其效力的同時加強與國家法的磨合。而對于后者而言，更多地則需要探索可對其進行有效干預(yù)的“二階規(guī)范”。一個反應(yīng)的是統(tǒng)一化在加強，一個反應(yīng)的是自主性在增強，而這看似相矛盾的兩個趨勢其實都是在趨向埃利希意義上的法律多元。不同的是這一次運動的舞臺是整個地球，這可比奧地利的布科維納省大多了。

注釋:

參考文獻：

[1] James E. Herget， "The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism"， 73 Virginia Law Review，1987， p.408.

[2] “治權(quán)”是古羅馬皇帝所享有的命令的權(quán)利，開始時是由人民授權(quán)，后來演變成了皇帝的天賦權(quán)利。“皇帝的決定具有法律效力”是一句法律諺語，它源自這樣一個事實：皇帝享有完全的治權(quán)，有權(quán)利將自己的意志強加于他人。“領(lǐng)主權(quán)”是一種宗主權(quán)，它與土地所有權(quán)緊密相關(guān)，來源于占有土地這一事實。

[3] 具體可參閱：法國1791年憲法，第3章，第1條。

[4] [法]狄驥：《公法的變遷 法律與國家》，鄭戈等譯，11頁，沈陽，遼海出版社、春風文藝出版社，1999。

[5] 狄驥：《公法的變遷 法律與國家》，13頁。

[6] [奧]埃利希：《法社會學(xué)原理》，舒國瀅譯，39頁，北京，中國大百科全書出版社，2009。

[7] 狄驥：《公法的變遷 法律與國家》，12頁。

[8] 公共服務(wù)就是指那些政府有義務(wù)實施的行為。這些行為與社會團結(jié)的實現(xiàn)和促進密不可分。

[9] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，165頁。

[10] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，45頁。

[11] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，162~163頁。

[12] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，28頁。

[13] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，28頁。

[14] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，45頁。

[15] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，143頁。

[16] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，163頁。

[17] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，31頁。

[18] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，162頁。

[19] 當然，國法中也有大量的一階秩序規(guī)范。這些一階秩序規(guī)范規(guī)范的是作為社會團體的國家的秩序，它包括憲法、國家機關(guān)組織法等。

[20] 埃利希此處講的權(quán)力是秩序性強制力，指的是由團體結(jié)構(gòu)和運行方式所帶來的團體對其成員命運的決定，與通常意義上的以暴力為基礎(chǔ)的物質(zhì)性權(quán)力和以法律為基礎(chǔ)的規(guī)范性權(quán)力是不同的。

[21] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，64頁。

[22] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，64~65頁。

[23] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，66頁。

[24] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，73頁。

[25] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，25頁。

[26] 有學(xué)者翻譯成“法律命題”，我認為是不夠準確的。可參看[日]六本佳平：《法社會學(xué)》，有斐閣，1986年。轉(zhuǎn)引自何勤華：《20世紀日本法學(xué)》，116～117頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，2004。

[27] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，171頁。

[28] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，152頁。

[29] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，175頁。埃利希此處指的科學(xué)是指追求知識與事實相符。

[30] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，40頁。

[31] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，41頁。

[32] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，42頁。

[33] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，63頁。

[34] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，66頁。

[35] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，44頁。

[36] 必須注意的是，在埃利希看來，不同規(guī)范之間的區(qū)分具有任意性，任何明晰的界限都是由人附加的，而不是概念的自我規(guī)定。在不同規(guī)范類別中還存在著亞種的規(guī)范，它們構(gòu)成了一個規(guī)范類屬到另一個類屬的過渡。法社會學(xué)關(guān)心的與其說是區(qū)分不同的規(guī)范，還不如說是發(fā)現(xiàn)它們的共同特點。

[37] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，177頁。

[38] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，178頁。

[39] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，574頁。

[40] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，545頁。

[41] [奧 ]埃利希：《法社會學(xué)方法——關(guān)于“活法”的研究》，張菁譯，載《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2006（3），12頁。

[42] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，40頁。

[43] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，38頁。

[44] David Nelken， Eugen Ehrich， Living Law， and Plural Legalities， 9 Theoretical Inquiries in Law， 2008， p.443.

[45] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，199頁。

[46] Eugen Ehrlich， The Sociology of Law， 36 Harvard Law Review， 1922， p.129.

[47] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，164頁。

[48] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，414~418頁。

[49] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，64頁。

[50] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，190頁。

[51] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，191頁。

[52] 埃利希：《法社會學(xué)原理》，476頁。

[53] 需要指出的是，盡管有聯(lián)合國的存在，但它并不同于作為社會機關(guān)的國家。

[54] 關(guān)于法律多元的文化意涵，可參看[日]千葉正士：《法律多元——從日本法律文化邁向一般理論》，強世功等譯，北京，中國政法大學(xué)出版社，1997。

[55] Anna di Robilant， Genealogies of Soft Law， 54 American Journal of Comparative Law， 2006， p.499.

第4篇

 

關(guān)鍵詞: 刑法概念　道德性　政治性 

 

 

一、問題的提出

    在任何一種刑法理論中,刑法的概念都是最基本的問題,它集中反映了一種刑法理論對刑法本體的認知方式、對刑法現(xiàn)象的思維方式和對刑法價值的評判方式;然而,越是基本的問題往往越被研究者所忽視,這是一種理論界的“燈下黑”現(xiàn)象。長期以來,我國刑法理論、尤其是刑法教科書———教科書是一種十分重要的理論載體與學(xué)術(shù)資源———將刑法這個最基本的概念理所當然地界定為規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律,且是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn),至于刑法規(guī)定的犯罪、刑事責任和刑罰又是如何被規(guī)定出來的,以及應(yīng)當如何規(guī)定才符合刑法正義,這些深層次理論問題則被長期遮蔽了。實際上,這種變種的分析實證主義刑法概念早就應(yīng)該得到反思了,因為“分析實證主義將法律看成是一種單向度的權(quán)威投射,發(fā)端于一個權(quán)威源泉而強加到公民身上。它不認為立法者與公民之間的某種潛在的合作關(guān)系是建構(gòu)一個法律體系所必備的要素;法律被認為是簡單地作用于公民———無論它碰巧道德還是不道德,公正還是不公正”。〔1 〕而之所以說我國傳統(tǒng)的刑法概念是分析實證主義的變種,主要是由于這種來自前蘇聯(lián)的維辛斯基式的法律定義,其本身就是對西方國家當時處于主流法律思潮地位的分析實證主義的批判性繼承———此處所謂批判性集中表現(xiàn)為以統(tǒng)治階級意志這一階級分析的概念取代了所謂主權(quán)者命令這一缺乏階級分析的概念,除此之外與分析實證主義的基本立場實際上如出一轍。

    至此,刑法的道德性與政治性的關(guān)系問題呼之欲出。當我們以此為切入點展開對傳統(tǒng)刑法概念的反思時,實際上便進入了刑法哲學(xué)的視域。因為,倘若我們對傳統(tǒng)刑法概念深信不疑,那么刑法概念就只是一個刑法學(xué)的問題,而不是刑法哲學(xué)的問題;相反,由對傳統(tǒng)刑法概念的懷疑而引發(fā)的刑法哲學(xué)反思,必定以某種方式改變刑法學(xué)關(guān)于刑法概念的認識及表述。新的刑法概念一旦被刑法學(xué)者普遍接受,它也就走出了刑法哲學(xué)的視域,轉(zhuǎn)入刑法學(xué)的視域。在正式切入主題之前,有一點需要作出說明。美國法學(xué)家富勒指出,涉及法律與道德之間關(guān)系的現(xiàn)有文獻所存在的一個不足是在界定道德之含義本身上的失敗,未能區(qū)分愿望的道德與義務(wù)的道德是導(dǎo)致討論法律與道德之間關(guān)系時存在諸多含混之處的原因。〔2 〕但是,限于篇幅,本文只是在義務(wù)道德的意義上討論刑法的道德性與政治性問題,故如無特別說明,下文所言道德均是指義務(wù)的道德。

     二、一種分析方法

    在高揚罪刑法定主義的人權(quán)保障大旗的時代,我們常常忽略乃至否認這樣一個事實,即刑法最原始、最基本的社會功能是維護秩序或保護社會。因為,正像告誡我們的,權(quán)利永遠不會超出社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟結(jié)構(gòu)所制約的社會文化發(fā)展,所以刑法對權(quán)利的保障是相對的,而對秩序的維護則是絕對的,無論從刑法的歷時性還是共時性來看,均是如此。對于一些學(xué)者來說,為了強調(diào)刑法的現(xiàn)代性,似乎就應(yīng)該否定上述事實。這就觸及到刑法的價值論與本體論的關(guān)系問題。休謨哲學(xué)在歷史上首開區(qū)分事實與價值之先河,造成了兩者之間難以逾越的鴻溝,這雖然有其歷史意義和理論價值,但近年來關(guān)于事實和價值區(qū)分的研究表明,它們之間的鴻溝顯然正在被逾越。〔3 〕20世紀80年代以來,以哈貝馬斯為代表的歐陸哲學(xué)同以羅爾斯為代表的分析哲學(xué)圍繞正義問題,展開了關(guān)于事實與價值、共識與真理關(guān)系問題的論戰(zhàn)。哈貝馬斯反對羅爾斯將事實與價值、正義與真理分離以及認為正義、共識離開真理而自由獨立的二元論觀點,堅持事實與價值、正義與真理的一元論,體現(xiàn)了他要重建被后現(xiàn)代哲學(xué)所消解了的理性信念,以及重建人類理性生活和社會共同體生活的努力。〔4 〕關(guān)于事實與價值關(guān)系的最新哲學(xué)研究啟示我們,強調(diào)現(xiàn)代刑法的人權(quán)保障機能(價值)并不需要以否定刑法最原始最基本的功能是維護秩序(事實)為代價;進一步說,只有正視這一事實,才能更妥當?shù)貜娬{(diào)現(xiàn)代刑法的人權(quán)保障機能。正是由于刑法的最原始最基本的社會功能是維護秩序,而不是在追求任何其他價值的過程中導(dǎo)致秩序瓦解,所以要更真切地認識刑法、更科學(xué)地定義刑法,就必須把刑法放到秩序形成規(guī)律的宏大認識框架之中去研究。這就是本文主張的一種基本刑法哲學(xué)方法,它構(gòu)成了下文的立足點。

第5篇

本文期望在對公共秩序保留制度論述的基礎(chǔ)上，提出“公共秩序”界定中的一些思路，以期有利于該制度的進一步完善。

【關(guān)鍵詞】

公共秩序保留公共秩序界定

【正文】

所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時,因其適用會與法院地的公共秩序相抵觸而排除其適用的一種制度。“公共秩序保留”（reservationofpublicorder）是我國法律上的稱謂，在法國習(xí)慣稱為“公共秩序”(publicorder),在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國家則慣用“公共政策”（publicpolicy）。“公共秩序保留”作為排除外國法適用的一種手段或制度，其產(chǎn)生可以追溯到意大利法則區(qū)別說時代,經(jīng)胡伯、孟西尼等國際私法學(xué)者的發(fā)展?jié)u趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認的普遍原則。

公共秩序保留制度在國際私法實踐中已經(jīng)發(fā)揮了并必將發(fā)揮十分重要的作用。但是由于每個國家都有自己獨特的法律文化背景，到底什么樣的外國法需要用公共秩序保留制度排除其在自己國家適用，各國就采取了不同的態(tài)度。其直接后果就是擴大了法官的自由裁量權(quán)。若該權(quán)利被濫用，則會大大降低國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突中的價值，妨礙國際民商事交往的穩(wěn)定和安全，有悖于當今世界政治、經(jīng)濟一體化的趨勢。因此，公共秩序保留制度適用的是否恰當，應(yīng)該受到足夠的重視。

恰當適用這一制度的一個基本前提是對“公共秩序保留”這一術(shù)語中“公共秩序”有一個相對明確的認識和界定，進而防止濫用，防止各國將各種任意的排除外國法的適用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名義。但一個難題馬上出現(xiàn)，那就是公共秩序保留制度的特性決定了“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，從來沒有學(xué)者對此做過成功的界定。但為使公共秩序保留制度在實踐中有效運行，避免公共秩序保留被濫用，筆者認為仍有必要對“公共秩序”做一個簡單的定性。

一、各國立法關(guān)于“公共秩序“的表述對這個很重要的措詞如何理解，各國立法有著不同的表述。

普通法系國家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陸法系國家則分別用“善良風俗”、“法律之目的”或“法律之基本原則”、“雖屬與國家社會有重大關(guān)系之情事”，在我國的立法中,曾經(jīng)表述為“社會治安”、“社會公德”、“社會秩序”、“優(yōu)良風俗習(xí)慣”、“國家社會利益”、“法律的基本準則”。1982年中國《憲法》、1986年中國《民法通則》和1991年中國《民事訴訟法》分別規(guī)定為中國的“國家、安全”、“社會經(jīng)濟秩序”和“社會公共利益”。

公共秩序或公共政策條款在民法典、國際私法立法中幾乎無一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國際私法》第8條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條，1996年《列支敦士登國際私法》第6條，1998年《突尼斯國際私法典》第36條，1998年《委內(nèi)瑞拉國際私法》第8條，1999年《白俄羅斯民法典》第1099條，等等。

許多國際私法公約也有公共秩序的規(guī)定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8條，1979年美洲國家間《關(guān)于國際私法通則的公約》第5條，1973年《產(chǎn)品責任法律適用公約》第10條，1980年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第18條，1988年《死亡人遺產(chǎn)繼承法律適用公約》第18條，2000年《關(guān)于成年人保護的公約》第21條，2002年《關(guān)于中介人持有證券的某些權(quán)利的法律適用公約》第11條，等等。

我國對公共秩序保留一向持肯定態(tài)度。早在1950年，中央人民政府法制委員會在《關(guān)于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就有了公共秩序保留的規(guī)定。1954年憲法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事訴訟法（試行）》第204條和1991年《民事訴訟法》第268條都就公共秩序保留作了規(guī)定。1986年頒布的《民法通則》第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度，該法第150條規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益，這一規(guī)定表明：（1）我國采取了直接限制的立法方式，適用起來比較靈活。（2）對于確定違反公共秩序的標準，我國采取了"結(jié)果說"。（3）我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國所特有的。

二、中外學(xué)者關(guān)于“公共秩序“的表述

中外學(xué)者在理論上對此問題也提出了很多不同的觀點。

1、戚希爾認為，“公共秩序”指英國的"特殊政策"，具體包括：（1）與英國基本的公平正義觀念不相容；（2）與英國的道德觀念相抵觸；（3）損害了英聯(lián)邦及其友好國家的利益；（4）外國法侵犯了英國關(guān)于人的行為自由的觀念。

2、戴賽認為“公共秩序”指三種依外國法取得的權(quán)利，即：（1）與英國成文法相抵觸的權(quán)利；（2）與英國法律政策相抵觸的權(quán)利；（3）與英國利益相抵觸的權(quán)利。

3、庫恩認為“公共秩序”指下列4種場合：（1）違背文明國家的道德；（2）違反法院地的禁止性規(guī)定；（3）違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規(guī)定未獲法院地的確認。

4、J.H.C莫里斯在其主編的《戴西和莫里斯論沖突法》將“公共秩序”界定為“基本公共政策”。

5、在李雙元、金彭年、張茂、李志勇編著的《中國國際私法通論》中，將“公共秩序”界定為“法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則”。

6、在宋立紅、的《論公共秩序保留制度》則認為，公共秩序概念雖然隨著時間和地點的移轉(zhuǎn)而變化,但可稱其為一國的政治、經(jīng)濟和法律制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風俗的總稱。

三、筆者關(guān)于“公共秩序“的一些看法

鑒于世界各國的社會制度、道德觀念和傳統(tǒng)習(xí)慣的不同，對公共秩序的具體含義，很難取得一致的理解。英美國家許多學(xué)者也認為：“什么是公共秩序，……是模糊最不確定的問題之一，一般無法給它作出一個定義。”但是，筆者在充分了解各種學(xué)術(shù)觀點的基礎(chǔ)上試圖提出關(guān)于“公共秩序”界定中的幾個基本點：

1、“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，在對其的界定中必須堅持與時俱進，既必須用發(fā)展、變化的觀點來認識，必須和社會實際相結(jié)合。法國學(xué)者尼波埃（Niboyet）對此有一個形象的說法：“公共秩序應(yīng)以時間和地點為轉(zhuǎn)移，今天是公共秩序的東西，可能經(jīng)過若干年將不是公共秩序。”

2、我們不要乞求在“公共秩序”的界定中各國都達成一致，即在國際上對公共秩序的范圍及其具體內(nèi)容做出統(tǒng)一的規(guī)定和具體的解釋。保留各國在適用公共秩序時享有的自由裁量權(quán)，盡管在客觀上為各國濫用公共秩序提供了一定的便利，但是，我們可以在國際私法的立法和實踐中，要求各國在何種情況下采用公共秩序保留拒絕適用外國法，在其法律中做出明確的規(guī)定，并從嚴規(guī)定和適用公共秩序。

3、“公共秩序”一般應(yīng)包括一國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則，也即現(xiàn)在相對通行的觀點。

綜上所述，為了使公共秩序保留制度能夠更好地發(fā)揮制度價值，必須予以必要的限制，首先應(yīng)對“公共秩序”進行必要的界定，但這一界定是很有挑戰(zhàn)性的。

【主要參考資料】

1、張仲伯、趙相林，《國際私法學(xué)》（修訂本），中國政法大學(xué)出版社，1999年9月修訂第1版

2、張瀟劍，《國際私法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2000年版

3、中國國際私法協(xié)會，《中華人民共和國國際私法示范法》，法律出版社，2000年版

4、韓德培，《國際私法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版

5、黃進，《國際私法》，法律出版社1999年版

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第6篇

【關(guān)鍵詞】公共秩序保留公共秩序界定

【正文】

所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時,因其適用會與法院地的公共秩序相抵觸而排除其適用的一種制度。“公共秩序保留”（reservationofpublicorder）是我國法律上的稱謂，在法國習(xí)慣稱為“公共秩序”(publicorder),在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國家則慣用“公共政策”（publicpolicy）。“公共秩序保留”作為排除外國法適用的一種手段或制度，其產(chǎn)生可以追溯到意大利法則區(qū)別說時代,經(jīng)胡伯、孟西尼等國際私法學(xué)者的發(fā)展?jié)u趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認的普遍原則。

公共秩序保留制度在國際私法實踐中已經(jīng)發(fā)揮了并必將發(fā)揮十分重要的作用。但是由于每個國家都有自己獨特的法律文化背景，到底什么樣的外國法需要用公共秩序保留制度排除其在自己國家適用，各國就采取了不同的態(tài)度。其直接后果就是擴大了法官的自由裁量權(quán)。若該權(quán)利被濫用，則會大大降低國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突中的價值，妨礙國際民商事交往的穩(wěn)定和安全，有悖于當今世界政治、經(jīng)濟一體化的趨勢。因此，公共秩序保留制度適用的是否恰當，應(yīng)該受到足夠的重視。

恰當適用這一制度的一個基本前提是對“公共秩序保留”這一術(shù)語中“公共秩序”有一個相對明確的認識和界定，進而防止濫用，防止各國將各種任意的排除外國法的適用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名義。但一個難題馬上出現(xiàn)，那就是公共秩序保留制度的特性決定了“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，從來沒有學(xué)者對此做過成功的界定。但為使公共秩序保留制度在實踐中有效運行，避免公共秩序保留被濫用，筆者認為仍有必要對“公共秩序”做一個簡單的定性。

一、各國立法關(guān)于“公共秩序“的表述

對這個很重要的措詞如何理解，各國立法有著不同的表述。

普通法系國家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陸法系國家則分別用“善良風俗”、“法律之目的”或“法律之基本原則”、“雖屬與國家社會有重大關(guān)系之情事”，在我國的立法中,曾經(jīng)表述為“社會治安”、“社會公德”、“社會秩序”、“優(yōu)良風俗習(xí)慣”、“國家社會利益”、“法律的基本準則”。1982年中國《憲法》、1986年中國《民法通則》和1991年中國《民事訴訟法》分別規(guī)定為中國的“國家、安全”、“社會經(jīng)濟秩序”和“社會公共利益”。

公共秩序或公共政策條款在民法典、國際私法立法中幾乎無一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國際私法》第8條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條，1996年《列支敦士登國際私法》第6條，1998年《突尼斯國際私法典》第36條，1998年《委內(nèi)瑞拉國際私法》第8條，1999年《白俄羅斯民法典》第1099條，等等。

許多國際私法公約也有公共秩序的規(guī)定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8條，1979年美洲國家間《關(guān)于國際私法通則的公約》第5條，1973年《產(chǎn)品責任法律適用公約》第10條，1980年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第18條，1988年《死亡人遺產(chǎn)繼承法律適用公約》第18條，2000年《關(guān)于成年人保護的公約》第21條，2002年《關(guān)于中介人持有證券的某些權(quán)利的法律適用公約》第11條，等等。

我國對公共秩序保留一向持肯定態(tài)度。早在1950年，中央人民政府法制委員會在《關(guān)于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就有了公共秩序保留的規(guī)定。1954年憲法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事訴訟法（試行）》第204條和1991年《民事訴訟法》第268條都就公共秩序保留作了規(guī)定。1986年頒布的《民法通則》第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度，該法第150條規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益，這一規(guī)定表明：（1）我國采取了直接限制的立法方式，適用起來比較靈活。（2）對于確定違反公共秩序的標準，我國采取了"結(jié)果說"。（3）我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國所特有的。

二、中外學(xué)者關(guān)于“公共秩序“的表述

中外學(xué)者在理論上對此問題也提出了很多不同的觀點。

1、戚希爾認為，“公共秩序”指英國的"特殊政策"，具體包括：（1）與英國基本的公平正義觀念不相容；（2）與英國的道德觀念相抵觸；（3）損害了英聯(lián)邦及其友好國家的利益；（4）外國法侵犯了英國關(guān)于人的行為自由的觀念。

2、戴賽認為“公共秩序”指三種依外國法取得的權(quán)利，即：（1）與英國成文法相抵觸的權(quán)利；（2）與英國法律政策相抵觸的權(quán)利；（3）與英國利益相抵觸的權(quán)利。

3、庫恩認為“公共秩序”指下列4種場合：（1）違背文明國家的道德；（2）違反法院地的禁止性規(guī)定；（3）違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規(guī)定未獲法院地的確認。

4、J.H.C莫里斯在其主編的《戴西和莫里斯論沖突法》將“公共秩序”界定為“基本公共政策”。

5、在李雙元、金彭年、張茂、李志勇編著的《中國國際私法通論》中，將“公共秩序”界定為“法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則”。

6、在宋立紅、的《論公共秩序保留制度》則認為，公共秩序概念雖然隨著時間和地點的移轉(zhuǎn)而變化,但可稱其為一國的政治、經(jīng)濟和法律制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風俗的總稱。

三、筆者關(guān)于“公共秩序“的一些看法

鑒于世界各國的社會制度、道德觀念和傳統(tǒng)習(xí)慣的不同，對公共秩序的具體含義，很難取得一致的理解。英美國家許多學(xué)者也認為：“什么是公共秩序，……是模糊最不確定的問題之一，一般無法給它作出一個定義。”但是，筆者在充分了解各種學(xué)術(shù)觀點的基礎(chǔ)上試圖提出關(guān)于“公共秩序”界定中的幾個基本點：

1、“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，在對其的界定中必須堅持與時俱進，既必須用發(fā)展、變化的觀點來認識，必須和社會實際相結(jié)合。法國學(xué)者尼波埃（Niboyet）對此有一個形象的說法：“公共秩序應(yīng)以時間和地點為轉(zhuǎn)移，今天是公共秩序的東西，可能經(jīng)過若干年將不是公共秩序。”

2、我們不要乞求在“公共秩序”的界定中各國都達成一致，即在國際上對公共秩序的范圍及其具體內(nèi)容做出統(tǒng)一的規(guī)定和具體的解釋。保留各國在適用公共秩序時享有的自由裁量權(quán)，盡管在客觀上為各國濫用公共秩序提供了一定的便利，但是，我們可以在國際私法的立法和實踐中，要求各國在何種情況下采用公共秩序保留拒絕適用外國法，在其法律中做出明確的規(guī)定，并從嚴規(guī)定和適用公共秩序。

3、“公共秩序”一般應(yīng)包括一國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則，也即現(xiàn)在相對通行的觀點。

綜上所述，為了使公共秩序保留制度能夠更好地發(fā)揮制度價值，必須予以必要的限制，首先應(yīng)對“公共秩序”進行必要的界定，但這一界定是很有挑戰(zhàn)性的。

【主要參考資料】

1、張仲伯、趙相林，《國際私法學(xué)》（修訂本），中國政法大學(xué)出版社，1999年9月修訂第1版

2、張瀟劍，《國際私法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2000年版

3、中國國際私法協(xié)會，《中華人民共和國國際私法示范法》，法律出版社，2000年版

第7篇

【關(guān)鍵詞】 公共秩序保留 公共秩序 界定

【正文】

所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地的公共秩序相抵觸而排除其適用的一種制度。“公共秩序保留”（reservation of public order）是我國上的稱謂，在法國習(xí)慣稱為“公共秩序”(public order)，在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel），而英美法國家則慣用“公共政策”（public policy）。“公共秩序保留”作為排除外國法適用的一種手段或制度，其產(chǎn)生可以追溯到意大利法則區(qū)別說， 經(jīng)胡伯、孟西尼等國際私法學(xué)者的漸趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認的普遍原則。

公共秩序保留制度在國際私法實踐中已經(jīng)發(fā)揮了并必將發(fā)揮十分重要的作用。但是由于每個國家都有自己獨特的法律文化背景，到底什么樣的外國法需要用公共秩序保留制度排除其在自己國家適用，各國就采取了不同的態(tài)度。其直接后果就是擴大了法官的自由裁量權(quán)。若該權(quán)利被濫用，則會大大降低國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突中的價值，妨礙國際民商事交往的穩(wěn)定和安全，有悖于當今世界、一體化的趨勢。因此，公共秩序保留制度適用的是否恰當，應(yīng)該受到足夠的重視。

恰當適用這一制度的一個基本前提是對“公共秩序保留”這一術(shù)語中“公共秩序”有一個相對明確的認識和界定，進而防止濫用，防止各國將各種任意的排除外國法的適用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名義。但一個難題馬上出現(xiàn)，那就是公共秩序保留制度的特性決定了“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，從來沒有學(xué)者對此做過成功的界定。但為使公共秩序保留制度在實踐中有效運行，避免公共秩序保留被濫用，筆者認為仍有必要對“公共秩序”做一個簡單的定性。

一、各國立法關(guān)于“公共秩序“的表述

對這個很重要的措詞如何理解，各國立法有著不同的表述。

普通法系國家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陸法系國家則分別用“善良風俗”、“法律之目的”或“法律之基本原則”、“雖屬與國家有重大關(guān)系之情事”，在我國的立法中，曾經(jīng)表述為“社會治安”、“社會公德”、“社會秩序”、“優(yōu)良風俗習(xí)慣”、“國家社會利益”、“法律的基本準則”。1982 年《憲法》、1986 年中國《民法通則》和1991 年中國《民事訴訟法》分別規(guī)定為中國的“國家主權(quán)、安全”、“社會經(jīng)濟秩序”和“社會公共利益”。

公共秩序或公共政策條款在民法典、國際私法立法中幾乎無一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國際私法》第8條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條，1996年《列支敦士登國際私法》第6條，1998年《突尼斯國際私法典》第36條，1998年《委內(nèi)瑞拉國際私法》第8條，1999年《白俄羅斯民法典》第1099條，等等。

許多國際私法公約也有公共秩序的規(guī)定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8條，1979年美洲國家間《關(guān)于國際私法通則的公約》第5條，1973年《產(chǎn)品責任法律適用公約》第10條，1980年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第18條，1988年《死亡人遺產(chǎn)繼承法律適用公約》第18條，2000年《關(guān)于成年人保護的公約》第21條，2002年《關(guān)于中介人持有證券的某些權(quán)利的法律適用公約》第11條，等等。

我國對公共秩序保留一向持肯定態(tài)度。早在1950年，中央人民政府法制委員會在《關(guān)于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻的意見》中就有了公共秩序保留的規(guī)定。1954年憲法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事訴訟法（試行）》第204條和1991年《民事訴訟法》第268條都就公共秩序保留作了規(guī)定。1986年頒布的《民法通則》第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度，該法第150條規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益，這一規(guī)定表明：（1）我國采取了直接限制的立法方式，適用起來比較靈活。（2）對于確定違反公共秩序的標準，我國采取了"結(jié)果說"。（3）我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國所特有的。

二、中外學(xué)者關(guān)于“公共秩序“的表述

中外學(xué)者在上對此也提出了很多不同的觀點。

1、戚希爾認為，“公共秩序”指英國的"特殊政策"，具體包括：（1）與英國基本的公平正義觀念不相容；（2）與英國的道德觀念相抵觸；（3）損害了英聯(lián)邦及其友好國家的利益；（4）外國法侵犯了英國關(guān)于人的行為自由的觀念。

2、戴賽認為“公共秩序”指三種依外國法取得的權(quán)利，即：（1）與英國成文法相抵觸的權(quán)利；（2）與英國政策相抵觸的權(quán)利；（3）與英國主權(quán)利益相抵觸的權(quán)利。

3、庫恩認為“公共秩序”指下列4種場合：（1）違背文明國家的道德；（2）違反法院地的禁止性規(guī)定；（3）違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規(guī)定未獲法院地的確認。

4、J.H.C 莫里斯在其主編的《戴西和莫里斯論沖突法》將“公共秩序”界定為“基本公共政策”。

5、在李雙元、金彭年、張茂、李志勇編著的《國際私法通論》中，將“公共秩序”界定為“法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則”。

6、在宋立紅、李　鵬的《論公共秩序保留制度》則認為，公共秩序概念雖然隨著時間和地點的移轉(zhuǎn)而變化，但可稱其為一國的、和法律制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風俗的總稱。

三、筆者關(guān)于“公共秩序“的一些看法

鑒于世界各國的制度、道德觀念和傳統(tǒng)習(xí)慣的不同，對公共秩序的具體含義，很難取得一致的理解。英美國家許多學(xué)者也認為：“什么是公共秩序，……是模糊最不確定的問題之一，一般無法給它作出一個定義。”但是，筆者在充分了解各種學(xué)術(shù)觀點的基礎(chǔ)上試圖提出關(guān)于“公共秩序”界定中的幾個基本點：

1、“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，在對其的界定中必須堅持與時俱進，既必須用、變化的觀點來認識，必須和社會實際相結(jié)合。法國學(xué)者尼波埃（Niboyet）對此有一個形象的說法：“公共秩序應(yīng)以時間和地點為轉(zhuǎn)移，今天是公共秩序的東西，可能經(jīng)過若干年將不是公共秩序。”

2、我們不要乞求在“公共秩序”的界定中各國都達成一致，即在國際上對公共秩序的范圍及其具體做出統(tǒng)一的規(guī)定和具體的解釋。保留各國在適用公共秩序時享有的自由裁量權(quán)，盡管在客觀上為各國濫用公共秩序提供了一定的便利，但是，我們可以在國際私法的立法和實踐中，要求各國在何種情況下采用公共秩序保留拒絕適用外國法，在其法律中做出明確的規(guī)定，并從嚴規(guī)定和適用公共秩序。

3、“公共秩序”一般應(yīng)包括一國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則，也即現(xiàn)在相對通行的觀點。

綜上所述，為了使公共秩序保留制度能夠更好地發(fā)揮制度價值，必須予以必要的限制，首先應(yīng)對“公共秩序”進行必要的界定，但這一界定是很有挑戰(zhàn)性的。

【主要資料】

1、張仲伯、趙相林，《國際私法學(xué)》（修訂本），中國政法大學(xué)出版社，1999年9月修訂第1版

2、張瀟劍，《國際私法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2000年版

3、中國國際私法協(xié)會，《中華人民共和國國際私法示范法》，法律出版社，2000年版

第8篇

［關(guān)鍵詞］社會正義 自由 自生自發(fā)秩序 正當行為規(guī)則

［中圖分類號］D09［文獻標識碼］A［文章編號］1009-5349（2012）03－0054－01

一、自生自發(fā)秩序

“自生自發(fā)秩序”這個概念是哈耶克理論的核心，從這個概念出發(fā)，我們就能清楚地透視哈耶克是怎樣看待人類社會的本質(zhì)以及人類行為的可能性。“自生自發(fā)秩序”是哈耶克捍衛(wèi)自由社會的理論基石，是他批判理性建構(gòu)論者的社會設(shè)計論的尖銳矛頭。他的社會政治哲學(xué)的核心觀點是：自由社會是一個自發(fā)形成的社會秩序。

（一）“自生自發(fā)秩序”的含義及其特征

哈耶克從政治哲學(xué)的意義上將“自生自發(fā)秩序”的概念進一步發(fā)揚光大，并且將“自生自發(fā)秩序”與自由民主社會一起聯(lián)系起來加以考察。這種“自生自發(fā)秩序”主要有以下特征：這種“自生自發(fā)秩序”沒有任何外在目的，它不要求人們對具體的結(jié)構(gòu)達成共識，并允許我們追求不同甚至相互沖突的個人目的；“自生自發(fā)秩序”完全體現(xiàn)自由的原則，它是自我調(diào)整或自我組織的，在這種秩序里邊，每個人只需遵守抽象的規(guī)則，而不必與他人有相同的目的和價值。

（二）“自生自發(fā)秩序”的形成

哈耶克認為“自生自發(fā)秩序”是人類進化中自然選擇的結(jié)果，它融合了習(xí)慣、道德、法律、自然環(huán)境等一系列人類生存所必需的因素。但在其中，很多因素屬于人們的實踐智慧，是人們?nèi)沼枚恢謪s處于其中的社會心理文化結(jié)構(gòu)，這些東西是任何和天賦異常的人也不能建構(gòu)起來的。

二、自由與正義

（一）哈耶克的自由觀

哈耶克從知識論的角度來捍衛(wèi)自由。顯然，自由的主要價值就在于它能夠促進分立的個人知識的協(xié)調(diào)并提供機會和激勵去確保個人所能獲得的知識得到最大化的運用，從而社會進步才能得以發(fā)生。自由賦予了文明一種創(chuàng)造力，是“自生自發(fā)秩序”的有益補充，它是大多數(shù)人的道德價值的淵源和條件。的確，從知識論的角度來捍衛(wèi)自由是哈耶克的自由理論的獨到之處。

（二）哈耶克的正義觀

哈耶克首先將正義概念界定為一種“人的行為屬性”，我們說正義，總是意味著某人或某些人應(yīng)該或者不應(yīng)該去做某些事。此一“應(yīng)該”本身預(yù)設(shè)了對某種正當行為規(guī)則的承認。這些正當行為規(guī)則是消極性的，不強迫某人必須做什么，讓行動者有充分的自由選擇其行動。顯然這種正當行為規(guī)則的消極性格，構(gòu)成了自發(fā)性秩序的基礎(chǔ)。既然正義是一種人為屬性，而正當行為規(guī)則是自發(fā)性秩序中人類行為規(guī)范。所以正義的概念就是在同樣的規(guī)則之下平等對待所有人，通俗來講法律面前人人平等。

在自生自發(fā)秩序中，所謂的自由就是法治之下的自由，正義就是每一個人受到相同的法律對待的法治原理。哈耶克主張，惟有人之行為才能被稱為正義或不正義，而自生自發(fā)的社會是非計劃、非設(shè)計、無意圖的行動秩序，它不可能為了某個具體目的而有任何作為。只要活動其間的個人遵守普遍的目的獨立的正當行為規(guī)則，就不存在不正義。人們之間自由交換帶來的結(jié)果不是有意圖的，也并非可預(yù)見的，沒有人對人們獲得的具體份額承擔責任。

三、結(jié)論及其進一步的思考

從哈耶克的整個理論系統(tǒng)來說，哈耶克對“社會正義”的批判應(yīng)該來說是相當成功的，即使是羅爾斯、德沃金等具有平等主義傾向的自由主義也沒有否認哈耶克的批判，但是我們不禁要問難道對“社會正義”的呼吁是毫無意義的嗎？我的答案是對“社會正義”呼吁是這個社會危機的表現(xiàn)，我寧愿相信馬克思的“問題是時代的格言，是這個時代最迫切的呼聲。”當然這是從外部批判來說。我認為哈耶克的“自生自發(fā)秩序”是馬克斯韋伯所言的理想型模型，是為分析問題的需要而設(shè)定的，在真正的現(xiàn)實中，很少存在這樣的模型。因而，“社會正義”問題不簡單是一個專屬于有意志的實體的問題，同時也是一個政府問題和道德問題。

第9篇

隨著社會的發(fā)展，這一矛盾的發(fā)展總趨勢將是"國際公共秩序"的導(dǎo)入，即當代國際私法所追求的"平位協(xié)調(diào)"的一種表現(xiàn)形式，而這一趨勢必會給傳統(tǒng)的公共秩序保留的理論與制度帶來不小的沖擊。本文將試圖對公共秩序保留制度的概念、國際私法的發(fā)展對公共秩序保留制度的影響、國際公共秩序的發(fā)展以及我國有關(guān)立法做一探討。

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留(thereservationofpublicorder)，英美法國家稱之為"公共政策"(publicpolicy)，大陸法國家稱之為"排除條款"或"保留條款"或逕稱"公共秩序"(vorbehatsklausel)。它是指國際私法中，法院在依內(nèi)國沖突規(guī)范的指引本應(yīng)適用外國法時，如其適用將與本國或社會的重大利益、道德與法律的基本原則相抵觸，便可排除該外國法的適用。"簡單地說就是運用靜態(tài)意義上的公共秩序來排除外國法的域外效力。"⑵

舉例說明，在賀爾澤訴德國帝國鐵路局案中，賀爾澤是德國公民，猶太血統(tǒng)。1931年末，賀爾澤被任命為德國帝國鐵路局總管。1933年，帝國鐵路局總經(jīng)理免去了賀爾澤的職務(wù)，理由是：根據(jù)德國當局關(guān)于非雅利安人的立法，必須解除猶太人的職務(wù)。賀爾澤是猶太人，所以必須解除其職務(wù)。賀爾澤考慮到該鐵路局在紐約數(shù)家銀行有存款帳戶，于是，他去美國并在紐約法院對德國帝國鐵路局提訟。

審理本案的柯林斯法官承認，根據(jù)賀爾澤與帝國鐵路局之間的契約是在德國訂立，且在德國履行這一情況來看，是應(yīng)適用德國法律的。但他以非雅利安人的法律違背美國的公共秩序為由拒絕適用德國法律。柯林斯法官說："如果德國法表現(xiàn)為與我們的司法、自由和道德的精神相違背的話，國際禮讓并不要求我們適用德國的法律。現(xiàn)在要解決的不是關(guān)于德國人的良知的問題，而是關(guān)于我們的良知問題。既然已經(jīng)確認德國法律如此強烈地違背了我們深刻的信念，那么，對于向我們法院提出的訴訟就只能適用我們的公共政策觀念。他們以血統(tǒng)的理由解除一個人的職務(wù)，并且要我們認可，這是我們的公共政策所不允許的。雖然這種行為在德國被認為是法律的表現(xiàn)，但如果我們承認這種行為的合法性就無異于出賣我們自己的良心，羞辱我們的獨立，否定我國的憲法和各州的憲法，違背我國的傳統(tǒng)，譏笑我國的歷史，把我們整個世界貶得一文不值。"