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第1篇

關(guān)鍵詞:依法行政;實(shí)踐;觀念誤區(qū)

中圖分類號:D92文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2010)22-0219-02

從1997年黨的十五大提出“依法治國”,到2004年3月,國務(wù)院提出“建設(shè)法治政府”的目標(biāo)。經(jīng)過多年的努力,各級政府依法行政取得了明顯進(jìn)展:行政體制改革穩(wěn)步推進(jìn),政府職能逐步轉(zhuǎn)變;政府法制建設(shè)得到加強(qiáng),立法質(zhì)量不斷提高;行政執(zhí)法體系逐步健全,執(zhí)法行為逐步規(guī)范;行政工作人員依法行政意識逐步增強(qiáng),依法行政能力不斷提高。然而,筆者以為,從傳統(tǒng)人治向現(xiàn)代法治的轉(zhuǎn)變關(guān)鍵在于觀念的更新,遠(yuǎn)非一朝一夕可以完成,在目前的依法行政實(shí)踐中還有不少的觀念誤區(qū)需要我們?nèi)コ吻濉?/p>

一、不能將依法行政的本質(zhì)定位為管理老百姓

1.認(rèn)為依法行政就是依法管理老百姓是沒有跳出傳統(tǒng)的法律工具主義的窠臼

在傳統(tǒng)的封建人治環(huán)境之下,法律就是一個(gè)純粹的工具,是用來維護(hù)封建統(tǒng)治階級利益的工具。我們在為依法治國尋找歷史淵源的時(shí)候,很多人都會找到春秋戰(zhàn)國時(shí)的韓非子那里去,他提出了“治民無常,唯治為法”、“以法治國,舉措而已矣”等主張。實(shí)際上,韓非所提的“以法治國”是一種人治的主張,他主張對人民的統(tǒng)治要通過法律來實(shí)現(xiàn),法律只是實(shí)現(xiàn)和維護(hù)階級統(tǒng)治的一個(gè)工具。按照這種理論,法所管理的對象自然就是被統(tǒng)治者,就是老百姓。在當(dāng)前的行政實(shí)踐中,在不少執(zhí)法人員的觀念中,法治就是“用法來治”,把法單純地作為工具和手段,認(rèn)為依法行政就是政府運(yùn)用法這個(gè)工具和手段來治理老百姓。這種觀念的實(shí)質(zhì)是政府高于人民,人民服從政府,政府以治者自居,人民只是被治者。正是這種對權(quán)力的曲解,使得執(zhí)法者在面對行政相對人時(shí),有高高在上的感覺,似乎有一種主宰一切絕對的權(quán)威。

2.認(rèn)為依法行政就是依法管理老百姓容易導(dǎo)致行政實(shí)踐中權(quán)力的濫用或誤用

行政權(quán)力是一種超越于個(gè)人之上的公共力量,是一把雙刃劍,既可以成為維護(hù)公共利益的有效手段,又可能成為侵害公民個(gè)人權(quán)利的工具。近代國家權(quán)力發(fā)展的一個(gè)重要特點(diǎn),就是行政權(quán)的擴(kuò)張。政府從早期資本主義社會“守夜人”的角色,改變?yōu)樯鐣畹姆e極參與者,它不再只是消極地以維持社會秩序?yàn)榧喝?而是積極地干預(yù)經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展,主動調(diào)整各種經(jīng)濟(jì)和社會矛盾,以促進(jìn)公共利益和社會福利,從而實(shí)現(xiàn)了從消極行政向積極行政的轉(zhuǎn)變。在這一轉(zhuǎn)變過程中,行政權(quán)力不斷擴(kuò)張的,而權(quán)力本身帶有侵犯性,可能被濫用或誤用。簡單地將依法行政的本質(zhì)歸結(jié)為“依法管理老百姓”,往往容易把管住老百姓作為行政目的,可能對普通公民正當(dāng)?shù)臋?quán)利和自由造成嚴(yán)重?fù)p害。

3.認(rèn)為依法行政就是依法管理老百姓可能導(dǎo)致對行政相對人合法權(quán)益的侵犯

行政法與民法不同,民法調(diào)整的是平等主體之間的人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系,而行政法律關(guān)系雙方法律地位卻是不對等的。行政主體一方享有國家行政權(quán),能依法對對方當(dāng)事人實(shí)施管理,作出影響對方當(dāng)事人權(quán)益的行政行為;而另一方相對人則要服從管理、依法履行相應(yīng)行政行為確定的義務(wù)。行政法中行政主體與行政相對人雙方處于不對等的法律地位,行政機(jī)關(guān)由于掌握了強(qiáng)大的國家權(quán)力,是強(qiáng)勢主體,處于強(qiáng)者一方,而對行政相對人而言,是弱勢主體,處于弱者一方,我們所法律追求的公平與正義,必須在行政主體與行政相對人之間尋求一種平衡,行政法實(shí)際上就起到了這個(gè)作用,通過對行政機(jī)關(guān)苛以一定的義務(wù),并為其權(quán)力的行使規(guī)定嚴(yán)格的程序,來適當(dāng)?shù)叵拗茝?qiáng)勢一方,從而保障行政相對人的合法權(quán)利。從這個(gè)角度看,現(xiàn)代法治環(huán)境下,依法行政就是從控制行政權(quán)的角度提出的,并且要以保障公民權(quán)利為歸宿。由此,依法制約國家機(jī)關(guān)的權(quán)力,依法保護(hù)公民的合法權(quán)益,既是現(xiàn)代法治的宗旨,也是依法行政的價(jià)值取向。要實(shí)現(xiàn)依法行政,核心就在于要較好地制約公共權(quán)力。簡單地說現(xiàn)代法治要求法律要“限制公共權(quán)力,保障公民權(quán)利”,要確保行政權(quán)力的設(shè)立和運(yùn)作真正順民心、合民意,保障人民當(dāng)家做主。如果認(rèn)為依法行政就是管理老百姓,把老百姓的利益、行政相對人的權(quán)利置之腦后,就會背離法律精神,逾越法律規(guī)范,侵害行政相對人的合法權(quán)益。

4.依法行政的本質(zhì)并非依法管理老百姓,應(yīng)定位于依法規(guī)范和約束行政權(quán)力

法治作為一個(gè)與人治相對應(yīng)的概念,最核心的思想就是通過法律遏制政府權(quán)力,政府必須受到法律的控制。這也是法治政府與非法治政府的根本分野。非法治政府只要求人民守法,而自己不用守法;法治政府則不僅要求人民守法,更要求自己帶頭守法。法治政府最基本的特征就是把自身權(quán)力自覺地限制在法律的范圍內(nèi),以防止權(quán)力被濫用。所以說,依法行政的本質(zhì)在于依法規(guī)范和約束行政權(quán)力,在于依法治官、依法治權(quán),而不在于以法治民。可見,依法行政更多的是對管理者自己而不是對管理對象的要求。如果認(rèn)為依法行政就是管“百姓”,就是依據(jù)法律法規(guī)去管人,這是一種對依法行政本質(zhì)把握上的認(rèn)知偏差,它將嚴(yán)重阻礙人們對依法行政本質(zhì)的把握和依法行政在現(xiàn)實(shí)生活中的踐行。

二、不能將依法行政的依據(jù)局限于法律規(guī)則

法律規(guī)范包括法律規(guī)則和法律原則。法律規(guī)則是指經(jīng)過國家制定或認(rèn)可的關(guān)于人們行為或活動的命令、允許和禁止的一種規(guī)范。法律規(guī)則包括假定條件、行為模式、法律后果三要素。在一般的行政案件中,人們主要依據(jù)法律規(guī)則做出具體行政行為。隨著法制的逐步完善,人們能在法律條文找到具體案件的適用的法律規(guī)則,然而,如果機(jī)械地套用法律規(guī)則,忽視法律原則,可能導(dǎo)致行政實(shí)踐中的法律行為與立法總之相違背。

1.僅依法律規(guī)則行政可能偏離法律本身的目的

法律規(guī)則只是法律理念的一種表現(xiàn)形式,在形式的背后還蘊(yùn)涵著深層的法律價(jià)值,只有準(zhǔn)確把握了這些價(jià)值精神,才有可能真正實(shí)現(xiàn)依法行政。不少執(zhí)法人員在學(xué)習(xí)法律條文時(shí)只去仔細(xì)閱讀那些賦予本部門權(quán)力的操作性條款和可能要承擔(dān)法律責(zé)任的條款,而對于前面幾個(gè)法律條文往往視而不見。事實(shí)上,規(guī)范性法律文件,它的第一條一般都是“為了什么什么,依據(jù)什么什么,制定本法”,然后接下來的幾條,是一些原則性的規(guī)定,這些內(nèi)容看起來似乎跟我們的行政實(shí)踐關(guān)系不大,被忽略了,殊不知,一個(gè)法律所有的精髓都在這幾個(gè)條文里,這些條文所蘊(yùn)涵的就是法律規(guī)范所要體現(xiàn)的基本價(jià)值,它內(nèi)涵著法律的一般原則、法律的目的、法律的精神,也涵括了法律本身所蘊(yùn)涵的基本的公平、正義、自由、秩序、效率、安全等價(jià)值。無論行政處罰法,還是其他行政法律法規(guī),立法的目的都是從維護(hù)公共利益和公共秩序出發(fā)的,處罰僅僅是實(shí)現(xiàn)秩序的一個(gè)手段,不是最終目的。比如說,《行政處罰法》以“規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實(shí)施,保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理,維護(hù)公共利益和社會秩序,保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益”為目的。其對行政處罰的設(shè)定并不以罰款為目的,處罰僅僅只是一種手段。所以說,如果僅依法律規(guī)則行政不關(guān)注其他條文的話,很可能會偏離法律本身的目的。

2.僅依法律規(guī)則行政可能違背法律的一般原則

法律原則雖然不預(yù)先設(shè)定任何確定的事實(shí)狀態(tài),也沒有規(guī)定具體的權(quán)利義務(wù)和法律后果,不能直接適用于具體案件。但是,它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)著法律所調(diào)整的社會關(guān)系,是法律的基礎(chǔ)性原理,對理解法律規(guī)則具有指導(dǎo)意義。在依法行政過程中,尤其是遇到新奇案例或疑難案例,需要平衡互相重疊或沖突的利益,為案件尋找合法的解決辦法時(shí),原則十分重要,對法律原則的違背極有可能導(dǎo)致行政行為與法律目的相悖。《行政處罰法》的第5條規(guī)定,“實(shí)施行政處罰,糾正違法行為,應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合,教育公民、法人或者其他組織自覺守法”。行政處罰對行政違法行為的制裁,確實(shí)能起到“罰一人而百人懼”的作用。但是,單純靠處罰,并不能保障法律、法規(guī)、規(guī)章的貫徹實(shí)施。法律的實(shí)施需要人們對法的深刻理解和內(nèi)心信念支持,需要人們對法律的忠誠信仰。因此,教育功能也是法律的一項(xiàng)基本功能,要維護(hù)法的尊嚴(yán),制止違法行為,必須堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合的原則。否則,搞“不教而誅”,只會適得其反。在具體案件的處理中,依據(jù)法律規(guī)則作出明確處罰固然不錯(cuò),但是,如果違背處罰與教育相結(jié)合的原則,將忽視法律的預(yù)防功能,由此,也可能與立法的目的不相符合。

3.僅依法律規(guī)則行政可能有悖法律的基本精神

法律本身以維護(hù)公平正義為己任,簡單片面地理解某些具體條文,主觀隨意地認(rèn)定違法,得出的是相反的執(zhí)法效果,必然要扭曲法律的精神。林肯說過“法律是顯露的道德,道德是隱藏的法律”。不可否認(rèn),任何法律的規(guī)制,莫不以社會道德與基本倫理為藍(lán)本。從法的精神來說,法律是為了約束人,而不是為了懲治人。對社會而言,法律可被信仰也是因?yàn)樗邢蛏浦?可以增進(jìn)并保障民眾的幸福、自由。正因如此,人有惡的一面,所以法律成為必要;法有善的一面,使法律成為可能。面對執(zhí)法者對法律規(guī)范的片面理解,對法律規(guī)則的孤立適用,行政相對人所受到的待遇可能是不公平的,這種處罰將使中國社會主義的法律精神受到嚴(yán)重的扭曲。

第2篇

質(zhì)疑觀點(diǎn)：法律，尤其是法學(xué)，應(yīng)相對獨(dú)立于政治，但平衡論的政治味道太濃，是一門政治法哲學(xué)；而且平衡論不符合現(xiàn)代民主政治“小政府、大社會”的發(fā)展趨勢。

不可否認(rèn)，法律與政治之間的關(guān)系自古就非常密切，憲法、行政法尤然。行政法作為一個(gè)關(guān)乎政府與公眾關(guān)系的部門法，素有“小憲法”或“靜態(tài)憲法”的別稱，因此，行政法必然要關(guān)注政治。但是，現(xiàn)代行政法不僅可以相對獨(dú)立于政治，而且還有助于將傳統(tǒng)政治改造為民主政治。現(xiàn)代政治在本質(zhì)上是民主政治，平衡論的民主政治維度主要體現(xiàn)為：政治民主制度化、公共行政組織精干化、行政管理模式多元化與相對方參與制度化四方面。

（1）政治民主制度化。當(dāng)今中國社會正面臨著兩個(gè)轉(zhuǎn)型：與經(jīng)濟(jì)體制由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變相對應(yīng)，治國方略也由“人治”向“法治”轉(zhuǎn)變。轉(zhuǎn)型的主題是經(jīng)濟(jì)自由化與政治民主化。政治民主化的根基是“一切權(quán)力屬于人民”，并體現(xiàn)為黨領(lǐng)導(dǎo)全國人民通過各種渠道與途徑，依法參與管理國家事務(wù)、社會事務(wù)與經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)的“依法治國”。政治民主在很大程度上是一個(gè)行政民主問題，由此決定了依法治國的重點(diǎn)、難點(diǎn)與核心是依法行政。平衡法的歷史使命在于以行政法治革除行政專制、以制度化民主代替“大民主”、以民主參與防范行政專斷、以適度的社會自治代替政府包辦。因此，平衡法中的政治民主，不僅體現(xiàn)為政治決策的正義，更體現(xiàn)為決策過程的公開與開放，以看得見的方式實(shí)現(xiàn)民主。

與管理論、控權(quán)論相比，平衡論是積極的行政法哲學(xué)。政治民主制度化有助于壓力集團(tuán)正常地、有序地釋放能量，真實(shí)地反映、凝聚民意，積極地化解政府與公眾之間的對抗，全面展示“人民政府”的內(nèi)涵。由此可見，平衡法體現(xiàn)著民主政治的正當(dāng)要求，正視政治、回應(yīng)政治而又不過分依賴于政治，它以民主的精神來感化政治、以理性的規(guī)則來約束政治。

（2）公共行政組織精干化。區(qū)別于管理法中政治國家對市民社會的吞噬，也區(qū)別于控權(quán)法下亦步亦趨的政府與固步自封的市民社會，平衡論主張建立“精干政府與自治社會共生共促”的模式。當(dāng)然，有鑒于中國行政權(quán)非常強(qiáng)大的傳統(tǒng)以及市民社會極其弱小的現(xiàn)實(shí)，平衡論主張?jiān)诰喰姓C(jī)構(gòu)、轉(zhuǎn)變政府職能的同時(shí)；大力培育規(guī)范化的社會中介組織，擴(kuò)大公民參與，以壯大社會自治的力量，從而形成社會自治與行政法治的良性互動。

（3）行政管理模式多元化。平衡論主張構(gòu)建一種多元復(fù)合行政管理模式，現(xiàn)代政府在保留必要強(qiáng)制性行政的同時(shí)，廣泛地采用行政指導(dǎo)、行政合同等靈活多變的非強(qiáng)制性行政，積極地整合行政目標(biāo)與相對方私人目標(biāo)，充分體現(xiàn)行政民主化。

（4）相對方參與制度化。平衡法的功能在于使得相對方參與程序制度化。相對方參與行政主要在兩個(gè)領(lǐng)域：其一，參與行政法律規(guī)則制定。由于行政立法直接關(guān)乎多數(shù)人利益，強(qiáng)調(diào)行政立法過程的公開與開放，主要旨在防止多數(shù)人專制。行政立法的理性程度往往與公眾參與程度成正比。其二，參與行政法律規(guī)則實(shí)施。行政執(zhí)法中的相對方參與是行政立法參與的自然延伸，也是兌現(xiàn)立法參與結(jié)果的必然要求，它主要包括兩種性質(zhì)的參與：一是制約機(jī)制中的消極參與，以維護(hù)既得利益，二是激勵(lì)機(jī)制中的積極參與，以爭取更多增益機(jī)會。

六、平衡論的人文精神維度：平衡法遠(yuǎn)離人文精神？

質(zhì)疑觀點(diǎn)：當(dāng)代哲學(xué)面臨著恢復(fù)人類“愛智”的任務(wù)，當(dāng)今中國應(yīng)將計(jì)劃經(jīng)濟(jì)中政府與公眾之間的關(guān)系倒立過來，而不能搞什么平衡；

平衡論提倡平衡，豈不與人文精神相悖？

作為一種關(guān)注人類終極價(jià)值的行政法哲學(xué)，平衡論尤其強(qiáng)調(diào)行政法的人文精神。平衡論認(rèn)為：行政法精神只有同社會上流行的人文精神相吻合，規(guī)則才能真正富有實(shí)效；平衡法的人文精神既體現(xiàn)于具體規(guī)則之中，在一些基本原則中更有明顯體現(xiàn)。概而言之，平衡法的人文精神主要體現(xiàn)為主體尊嚴(yán)、中庸、平等、合作、寬容等價(jià)值序列。

（1）主體尊嚴(yán)。平衡論首先要做的就是將人從以往非理性制度的層層束縛下解放出來，將行政法改造成捍衛(wèi)人類主體尊嚴(yán)的規(guī)范體系，而非相反。重塑行政法中人的主體尊嚴(yán)，對于行政主體與相對方而言，有著不同的含義。第一，對于行政主體而言，要將其與無限理性的迷信相剝離，恢復(fù)公務(wù)人員的真實(shí)人性，將行政主體視作“應(yīng)該”

代表公益的人的集合體，而非“當(dāng)然”的公益代表。第二，對于相對方而言，恢復(fù)其主體地位，有雙重含義：一是將公民從管理法中的客體身份恢復(fù)為行政法律關(guān)系的主體；一是將公民從控權(quán)法中對行政權(quán)的無限畏懼、消極防范中解放出來，培育起對政府的必要依賴意識。

（2）中庸。平衡法的中庸性意味著制度體系不偏不倚、不慍不火，從而與管理法、控權(quán)法明顯地偏袒一方、制約另一方形成對比。

平衡論旨在消解政府與公眾之間的對立情結(jié)，在二者之間筑建起一種溫和的法律聯(lián)系與真誠的合作框架。因此，現(xiàn)代行政法要兼顧公益與私益，只能擇中庸之道。

（3）平等。平衡法的“平等”精神，在很大程度上源于市場經(jīng)濟(jì)的平等屬性。平衡法的平等精神體現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，相對方之間的平等；其二，行政權(quán)與相對方權(quán)利的結(jié)構(gòu)性平衡。此外，在主客體關(guān)系學(xué)看來，競爭源自人的“惡”性，平衡法的平等精神也可視作一種對人的競爭本性的尊重。

（4）合作。平衡論不僅直面行政主體與相對方之間對峙的現(xiàn)實(shí)，而且正視雙方潛在的合作的可能；平衡論提倡合作精神，也是對人的“善”性的反映。平衡法所主張的合作，不僅體現(xiàn)為市場主體之間的合作，以及行政主體之間的合作，更為重要的是，平衡法還鼓勵(lì)、支持行政主體與相對方之間的真誠合作，以實(shí)現(xiàn)公益與私益增長的最大化。

（5）寬容。一方面，在平衡法中，政府對人民寬容，主要表現(xiàn)為尊重人民的意志與意思表示，這主要體現(xiàn)為行政立法參與、行政執(zhí)法參與與司法審查；另一方面，公眾對政府也應(yīng)具有寬容的襟懷。政府必然要受制約于特定的政治、經(jīng)濟(jì)與社會環(huán)境，它不可能滿足公眾超越時(shí)空的物質(zhì)要求。公眾對于政府的寬容，還表現(xiàn)為公眾對政府有必要的信心與信賴，給政府以必要的行政自由裁量權(quán)，而不應(yīng)將行政視作行政法的奴隸。此外，平衡法的寬容性對于行政主體與相對方而言并不完全相同，譬如，體現(xiàn)平衡法的寬容性的“法不禁止即可為”

原則只能適應(yīng)于相對方，而不能適用于行政主體。概而言之，平衡論旨在創(chuàng)造一種確定而不僵化、寬松而不隨意的、寬容的行政法律文化。

七、平衡論的實(shí)踐性：平衡點(diǎn)的坐標(biāo)值是多少？

質(zhì)疑觀點(diǎn)：平衡論主張現(xiàn)代行政法的價(jià)值目標(biāo)是平衡，這難以回答以下兩個(gè)問題：第一，主張權(quán)利義務(wù)平衡并非為行政法所獨(dú)有，其他部門法-尤其民法更強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，因此在行政法領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)平衡并無什么特別意義；其二，平衡論主張要實(shí)現(xiàn)行政法的平衡，能否找出一個(gè)明確的“平衡點(diǎn)”？如果平衡論連平衡點(diǎn)都不能找出，還談何平衡。

這種質(zhì)疑埋伏著若干個(gè)對平衡論的誤解、曲解，或者一知半解。

（1）行政法關(guān)注平衡的特別意義。平衡論主張現(xiàn)代行政法應(yīng)追求平衡，主要是指行政權(quán)與相對方權(quán)利的結(jié)構(gòu)性平衡，這可分解為相對方權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一、行政職權(quán)與職責(zé)的統(tǒng)一。“行政權(quán)與相對方權(quán)利的結(jié)構(gòu)性平衡”這一命題，意指雙方法律地位的平等，從而區(qū)別于“行政權(quán)與相對方權(quán)利對等”的命題，此亦區(qū)別于民法上所強(qiáng)調(diào)的“平等民事主體之間的權(quán)利對等”。民法上的權(quán)利平等，是一種同質(zhì)權(quán)利之間的平等，從而區(qū)別于行政法內(nèi)處于對峙狀態(tài)的、異質(zhì)的行政權(quán)與相對方權(quán)利之間的結(jié)構(gòu)性平衡。實(shí)際上，正是由于行政法內(nèi)行政權(quán)與相對方權(quán)利并非天然地處于平衡狀態(tài)，但行政主體與相對方之間又存在著互動合作的可能，因此，追求平衡之于現(xiàn)代行政法而言，才有特別的意義。

（2）平衡并非平衡法的終極價(jià)值目標(biāo)。平衡論者從未將平衡定位為現(xiàn)代行政法的終極價(jià)值目標(biāo)；而是正相反，它只是一種度量行政權(quán)與相對方權(quán)利結(jié)構(gòu)和諧狀態(tài)的尺度。實(shí)際上，平衡法的價(jià)值目標(biāo)有三：維護(hù)必要的行政法律秩序的初級價(jià)值、實(shí)現(xiàn)行政法治的中級價(jià)值、經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會進(jìn)步基礎(chǔ)之上的人的自由的終極價(jià)值。

（3）平衡論所主張的平衡是一種動態(tài)的平衡。當(dāng)然，由于自然與社會的發(fā)展是有規(guī)律的，平衡法的“均衡點(diǎn)”的位移也遵循著內(nèi)在的規(guī)律；作為自然與社會的應(yīng)變量，“均衡點(diǎn)”總是處于由激勵(lì)機(jī)制與制約機(jī)制所構(gòu)成的坐標(biāo)平面之上，其移動軌跡是一條有一定斜率的曲線。因此，平衡論的真正壓力并非在于尋找一個(gè)“平衡點(diǎn)”，而在于發(fā)現(xiàn)“平衡曲線”的演變邏輯（即曲線斜率）從而指導(dǎo)行政法律制度的構(gòu)建與完善。

八、平衡論的法治意義：平衡論與法治行政相悖？

質(zhì)疑觀點(diǎn)：第一，中國當(dāng)前行政權(quán)十分強(qiáng)大，法外行政屢見不鮮，當(dāng)務(wù)之急是控制行政權(quán)，平衡論提倡行政法平衡實(shí)際上是一種保護(hù)行政權(quán)的官方理論主張；第二，中國正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，公民、法人與其他組織的行政違法、破壞行政法律秩序現(xiàn)象比比皆是，因此，政府必須加強(qiáng)對相對方的管理，平衡論強(qiáng)調(diào)行政法的平衡勢必會降低行政權(quán)威、不利于維護(hù)行政法律秩序，從而與法治行政相悖。

這是兩種關(guān)于平衡論、平衡法與行政法治原則的似是而非的理論主張。之所以有此“質(zhì)疑”，歸因于未能弄清平衡法機(jī)制與行政法治之間的對應(yīng)關(guān)系。

第3篇

首先，我們來探討司法行政系統(tǒng)功能的戰(zhàn)略性。

司法行政系統(tǒng)功能戰(zhàn)略性是指司法行政系統(tǒng)在社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化生活中所處的職能位置以及參與管理社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等項(xiàng)事務(wù)中應(yīng)發(fā)揮的戰(zhàn)略性地位和作用。它包含兩層含義：第一，司法行政系統(tǒng)功能。它含蓋普法依法治理、人民調(diào)解、法律援助、法律服務(wù)、監(jiān)改監(jiān)教（社會矯治、安置幫教）、司法資格考試等六大職能。六大職能構(gòu)成了司法行政系統(tǒng)功能，它的核心功能是普法依法治理；第二，司法行政系統(tǒng)功能的戰(zhàn)略目標(biāo)——推動整個(gè)社會的民主與法制化。隨著我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化等項(xiàng)事業(yè)的發(fā)展，司法行政系統(tǒng)的重大功能在推動社會文明、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、建設(shè)法治國家中的地位和作用日漸顯現(xiàn)，它意味著我們要用戰(zhàn)略目光來認(rèn)識新時(shí)期司法行政系統(tǒng)功能，推動社會步入民主法制社會的絕對可能性，凸現(xiàn)司法行政系統(tǒng)功能目標(biāo)的戰(zhàn)略性。總之，司法行政系統(tǒng)功能的戰(zhàn)略性都具體體現(xiàn)在其六大職能之中。

（一）普法依法治理職能的戰(zhàn)略性

普法依法治理是司法行政系統(tǒng)功能的核心。隨著我國依法治國方略和建設(shè)法治政府目標(biāo)的貫徹實(shí)施，各級都提出了建設(shè)法治政府的要求。最近江蘇省委、省政府提出了建設(shè)法治江蘇的新戰(zhàn)略，南京市委、市政府也提出建設(shè)三個(gè)文明特色區(qū)域的戰(zhàn)略等。普法依法治理工作在貫徹依法治國、建設(shè)法治政府中的地位和作用顯得越來越重要。我們可以這樣理解：普法是依法治理的基礎(chǔ)，依法治理必須建立完善的系統(tǒng)的法律體系，而這一法的體系必須為整個(gè)社會所熟悉，并遵守它、適用它，這樣才能實(shí)現(xiàn)依法治理的客觀性。因此，普法教育是依法治理的基礎(chǔ)，是司法行政系統(tǒng)功能戰(zhàn)略性的核心的重要表現(xiàn)。普法依法治理的目標(biāo)和任務(wù)本質(zhì)上就是教育引導(dǎo)公職人員和廣大群眾學(xué)法、守法、用法，特別是領(lǐng)導(dǎo)干部和行政執(zhí)法人員依法行政、依法辦事，以適應(yīng)法治政府建設(shè)的需要。因此，我們司法行政系統(tǒng)人員要站在建設(shè)法治國家和法治政府的高度，以創(chuàng)新的理念和思維，以高度的歷史責(zé)任感和使命感，創(chuàng)新普法依法治理的新舉措，以此推動和促進(jìn)法制社會建設(shè)，發(fā)揮普法依法治理的基礎(chǔ)性、戰(zhàn)略性動能。

（二）人民調(diào)解工作功能的戰(zhàn)略性

人民調(diào)解工作是我國化解人民內(nèi)部矛盾的一大創(chuàng)舉，是社會主義民主建設(shè)的重要組織部分。其功能戰(zhàn)略性體現(xiàn)于社會主義法與道德對社會群體的廣泛的調(diào)和性、公正性、誠信性。我國正處于社會內(nèi)部變革之中，社會關(guān)系的調(diào)整加之社會內(nèi)部自身變革存在的諸多矛盾影響著社會秩序的安全性。人民調(diào)解工作，把社會主義法與道德作為標(biāo)桿，平衡著各種社會關(guān)系，化解了種種社會矛盾，促進(jìn)社會良性秩序的建立，體現(xiàn)人民調(diào)解工作的調(diào)和性、公正性、誠信性，是社會主義法的適用和社會主義公共道德被吸納的過程，這一過程是推動社會步入民主法制社會的基礎(chǔ)，也是體現(xiàn)基層民主重要的組成部分，是其功能戰(zhàn)略性表現(xiàn)所在。

（三）法律援助功能的戰(zhàn)略性

法律援助是賦予司法行政系統(tǒng)的重要職能，是貫徹“法律面前人人平等”精神，維護(hù)社會公正，維護(hù)人權(quán)，服務(wù)于社會弱勢群體的重要舉措。它順民意，得民心，充分體現(xiàn)黨和政府關(guān)心弱勢群體，熱心為民服務(wù)的宗旨。充分體現(xiàn)社會主義制度的優(yōu)越性和法律的公正性，法律援助是“三個(gè)代表”的具體實(shí)踐，是黨和政府與人民群眾溝通的橋梁，它是一項(xiàng)具有遠(yuǎn)見卓識的戰(zhàn)略性工程，它對于推動社會前進(jìn)和法律的公正性具有劃時(shí)代戰(zhàn)略性意義。

（四）法律服務(wù)功能的戰(zhàn)略性

法律服務(wù)對于維護(hù)公民和法人的利益，促進(jìn)和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，推動法治社會進(jìn)程有著舉足輕重的作用，它已融入社會發(fā)展的各行各業(yè)，法律服務(wù)也在政府決策中發(fā)揮著顧問和參謀的作用。因此，在新的形勢下，司法行政系統(tǒng)的法律服務(wù)功能在法治社會建設(shè)中的作用顯得越來越重要，深刻地反映一個(gè)國家法制化水平。因此，司法行政領(lǐng)導(dǎo)要站在法治社會建設(shè)的高度，加強(qiáng)法律服務(wù)隊(duì)伍的思想道德和法律素質(zhì)的培養(yǎng)教育和提高，確保法律服務(wù)隊(duì)伍在國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)的發(fā)展中，發(fā)揮保駕護(hù)航的作用。

（五）監(jiān)改監(jiān)教、社會矯治、安置幫教功能戰(zhàn)略性

監(jiān)改監(jiān)教、社會矯治、安置幫教功能體現(xiàn)“法”的強(qiáng)制性、規(guī)范性，更體現(xiàn)“法”的教育性、引導(dǎo)性、公正性。

一個(gè)國家一個(gè)國度期望的是每個(gè)公民都遵法守法，在公平條件下發(fā)揮個(gè)人的聰明才智，實(shí)現(xiàn)了個(gè)人價(jià)值和社會價(jià)值，但超越法度和社會價(jià)值基本觀念的行為與社會主導(dǎo)思想價(jià)值觀相抵觸，其行為就會違反法律規(guī)定，產(chǎn)生犯罪行為，黨和政府賦予司法行政系統(tǒng)監(jiān)改監(jiān)教、社會矯治、安置幫教的職能即以“法”為依據(jù)，強(qiáng)化國家“法”的強(qiáng)制性、規(guī)范性，以要求社會群體應(yīng)做什么，不應(yīng)做什么，從而規(guī)范每個(gè)社會群體中個(gè)人的行為，實(shí)現(xiàn)社會秩序的統(tǒng)一，同時(shí)，對違反“法”者，施以強(qiáng)制性、規(guī)范性措施，引導(dǎo)其糾正，關(guān)鍵在于對其行為加以教育，體現(xiàn)“法”的公正性。

這就是司法行政系統(tǒng)內(nèi)含的“監(jiān)改監(jiān)教、社會矯治、安置幫教”功能戰(zhàn)略性的體現(xiàn)。

（六）司法資格考試的功能戰(zhàn)略性

我國目前的司法資格考試內(nèi)容、形式及目的意義，具體表現(xiàn)于從事法律服務(wù)及法院、檢察院的司法人員從事的司法活動要求的資格內(nèi)容中，就其而言，如嚴(yán)格控制司法行政系統(tǒng)“司法資格考試”這一職能功能，戰(zhàn)略的結(jié)果有：1、法律服務(wù)人員的綜合素質(zhì)全面提高，并以法律服務(wù)的實(shí)踐活動體現(xiàn)，提高社會法制化水平；2、提高司法機(jī)關(guān)司法的公正性及司法水平，這兩個(gè)結(jié)果從社會中反映出一個(gè)很敏感的問題：是否依法行為和依法維權(quán)、依法為政，以此說明司法行政系統(tǒng)在履行司法資格考試的職能中，從戰(zhàn)略角度，應(yīng)視為其為一種長遠(yuǎn)的需強(qiáng)化的戰(zhàn)略。

綜合以上所述，司法行政系統(tǒng)六個(gè)方面職能構(gòu)成了系統(tǒng)的功能，而此綜合功能從其發(fā)展趨勢中可以理會其戰(zhàn)略地位和戰(zhàn)略意義，所以說，司法行政系統(tǒng)都應(yīng)從戰(zhàn)略角度思考工作，創(chuàng)新工作，以此來解決自己的思維誤區(qū)，推動自身的工作。

其次，我們來探討司法行政系統(tǒng)功能的趨勢性。

我們探討這個(gè)問題，關(guān)鍵在于是否認(rèn)可司法行政系統(tǒng)的六大職能，若認(rèn)可現(xiàn)有系統(tǒng)的六大職能，我們才可以研討這個(gè)系統(tǒng)的發(fā)展趨勢。這其中重點(diǎn)要解決四個(gè)方面的問題。

（一）法制宣傳結(jié)果的法定問題

法是一個(gè)國家群體的基本準(zhǔn)則，法的普及和公曉是社會能否實(shí)現(xiàn)依法治理的關(guān)鍵。我們要實(shí)現(xiàn)依法治國的實(shí)踐目的，建立社會主義法律體系和法的普及公曉是關(guān)鍵所在。而現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)為國民對“法”和學(xué)法、遵法、用法的意識滯于要求。因此，我們是否可以以階段法定形式確定“法”的宣傳，以此來提高法的普及和公曉率，確立“法”在我們的社會中的規(guī)范效用。

（二）人民調(diào)解和法律援助的廣泛適用的問題

人民調(diào)解制度和法律援助問題關(guān)鍵在于廣泛的適用問題。人民調(diào)解制度主要解決社會主義“法”與道德對于調(diào)解結(jié)果的調(diào)和性、公正性、誠信性問題，關(guān)鍵在于提高人民調(diào)解員的素質(zhì)和政治上的綜合素質(zhì)；法律援助也如此，關(guān)鍵解決法律援助的服務(wù)質(zhì)量和公信力，為廣泛的群體所能接受并實(shí)現(xiàn)群體的認(rèn)知率。

（三）法律服務(wù)為趨勢之本

法律服務(wù)質(zhì)和量是國家民主與法制水平的測評標(biāo)準(zhǔn)。社會按照法律供給的質(zhì)和量度越高，反映社會法制化水平越高，反之，則證明法制化水平的淡然。因此，司法行政系統(tǒng)的不斷強(qiáng)化法律服務(wù)隊(duì)伍的內(nèi)部管理，規(guī)范、引導(dǎo)其法律服務(wù)行為，使之成為建設(shè)民主與法制國家的主導(dǎo)力量，使其成為維護(hù)社會公正、公平、誠信的有力支持。版權(quán)所有

（四）司法行政“法”適用的法定權(quán)利

司法行政系統(tǒng)承受賦予的六大職能，其戰(zhàn)略性可見而知，趨勢性大體應(yīng)之，但我們應(yīng)正面直視現(xiàn)時(shí)司法行政系統(tǒng)內(nèi)存的不足：對“法”適用的法定監(jiān)督權(quán)利。目前政府行政行為，司法機(jī)關(guān)的司法行為，誰可監(jiān)督，這就是我們國家進(jìn)入法治國家最大的障礙。我們得想：司法行政系統(tǒng)是沒有執(zhí)法權(quán)的，但現(xiàn)有六大職能都是“法治社會”所必然，若以法定形式賦予其以“法”適用、監(jiān)督、糾正、評判“權(quán)利”，是否可以建立一種完善的、科學(xué)的、有效的機(jī)制，真正實(shí)現(xiàn)公平、公正、誠信的法制現(xiàn)狀呢？以此，是否可實(shí)現(xiàn)我們黨的發(fā)展目標(biāo)，并摒棄黨內(nèi)存在的各種弊端呢？

第4篇

關(guān)鍵詞：依法行政；公平正義；執(zhí)法監(jiān)督

中圖分類號：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）05-0-01

一、加強(qiáng)依法行政的意義

政府能否依法行政，關(guān)系到法律能不能保障社會的公平正義，這對于社會主義法治國家建設(shè)意義重大。加強(qiáng)依法行政，關(guān)系到法治政府的構(gòu)建，關(guān)系到人民群眾的利益能否得到根本保障。

（一）加強(qiáng)依法行政是實(shí)現(xiàn)執(zhí)法為民的本質(zhì)要求。

建設(shè)社會主義民主是我國社會主義制度的本質(zhì)要求。國家行政機(jī)關(guān)的權(quán)利是人民賦予的，公民享了管理國家和社會事務(wù)等的民利。現(xiàn)代法治發(fā)展要求對行政權(quán)力進(jìn)行有效的監(jiān)督。行政相關(guān)法律、法規(guī)法制定行政責(zé)任制度，有效保證公民對國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員行政行為的監(jiān)督，確保行政行為在合法、合理的框架下進(jìn)行。建立公平、公正的政府是人民的期望，也是執(zhí)政為民的本質(zhì)要求。

（二）加強(qiáng)依法行政是建設(shè)社會主義法治國家的本質(zhì)要求。

在國家行政權(quán)不斷擴(kuò)大，行政權(quán)觸及社會生活各個(gè)方面的情況下，防范行政侵權(quán)，其意義就顯得十分重大。行政法應(yīng)強(qiáng)調(diào)對行政權(quán)的控制作用，行政法必須以防止行政權(quán)擴(kuò)張，強(qiáng)調(diào)保護(hù)公民的合法利益不受行政行為不法侵犯。所以說，行政法的主要職能是限制行政權(quán)力。由于行政權(quán)幾乎無所不在，政府行為不規(guī)范問題嚴(yán)重，這些問題已經(jīng)直接影響了我國社會主義民主法治的建設(shè)。因此，我們要加強(qiáng)行政法治建設(shè)，嚴(yán)格依法行政。這對于促進(jìn)法治國家建設(shè)，構(gòu)建法治政府，促進(jìn)社會與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，維護(hù)社會的穩(wěn)定，具有深遠(yuǎn)的意義。

二、社會公平正義的必要性分析

社會公平、正義的內(nèi)涵、外延含義深刻，包括社會資源和機(jī)會的公正配置，矛盾調(diào)處和社會糾紛的公正解決。我國社會主義制度的建立公民之間的平等制度，也從根本上確立了社會公平正義的在我國社會發(fā)展中的地位。社會公平正義作為上層建筑的一部分，歸根結(jié)底是由社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系決定的。社會公平正義問題，從根本上說受社會物質(zhì)生產(chǎn)方式的制約。我國現(xiàn)階段分配方式還不能真正實(shí)現(xiàn)按需分配，而只能在促進(jìn)社會與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)，維護(hù)社會公平與正義，使全體人民在社會與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)能夠?qū)崿F(xiàn)公平與正義，實(shí)現(xiàn)法治國家建設(shè)的本質(zhì)要求。

社會公平正義是人類的共同理想。社會公平正義意味著分配的合理，意味著權(quán)利的平等，意味著機(jī)會的均等。保證利益分配的合理、減少不必要的沖突，是實(shí)現(xiàn)社會公平正義的關(guān)鍵。如何保證利益分配合理，關(guān)鍵就要加強(qiáng)依法行政。

三、完善依法行政執(zhí)法程序，推行公平正義途徑

政府一直致力于社會公平正義建設(shè)，政府把實(shí)現(xiàn)社會公平正義作為最高目標(biāo)。但人民群眾對當(dāng)前社會公平正義仍然存在諸多質(zhì)疑。目前，在我國行政執(zhí)法中，依然存在重實(shí)體，輕程序的問題。而且就行政執(zhí)法的程序問題無論在立法、執(zhí)法、司法監(jiān)督上都存在嚴(yán)重的缺陷。因此，加強(qiáng)依法行政，促進(jìn)社會公平正義的途徑從以下幾個(gè)方面著手：

（一）加快出臺行政程序法

目前我國尚沒有一部完整的真正意義上的行政程序法，盡快出臺行政程序法，解決行政執(zhí)法程序上的無法可依的狀態(tài)。盡快制定有關(guān)行政程序方面的法律、法規(guī)和規(guī)章。建立和完善調(diào)查取證制度、聽證程序制度、權(quán)利告知制度、申請回避制度、重大行政事項(xiàng)合議制度、行政相對人權(quán)利時(shí)效制度等。在構(gòu)筑行政程序的過程中，應(yīng)當(dāng)以程序抗辯作為構(gòu)建的基礎(chǔ)，通過相對人對行政權(quán)力的有效抗辯制度，解決行政執(zhí)法中存在的對行政相對人權(quán)利保護(hù)不足的問題，以保持行政權(quán)力與相對人權(quán)利的相對平衡，促進(jìn)社會公平正義的發(fā)展。

（二）強(qiáng)化行政執(zhí)法特別程序構(gòu)建

在行政執(zhí)法中，將聽證程序、行政復(fù)議程序作為行政處罰、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政強(qiáng)制措施等的必經(jīng)程序，以最大限度的保護(hù)行政相對人的合法利益。同時(shí)，嚴(yán)格規(guī)范行政行為緊急避險(xiǎn)，緊急行政強(qiáng)制措施的實(shí)施條件，同時(shí)為防止行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法權(quán)的濫用，應(yīng)制定完備的行政賠償規(guī)則及程序。

（三）加強(qiáng)對行政執(zhí)法的監(jiān)督力度

加強(qiáng)立法機(jī)關(guān)對行政執(zhí)法的監(jiān)督，要將立法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督制度化、規(guī)范化。加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，完善行政監(jiān)察制度建設(shè)，明確監(jiān)察機(jī)關(guān)的具體職責(zé)。實(shí)行行政執(zhí)法與執(zhí)法監(jiān)督職能的分離，賦予監(jiān)察機(jī)關(guān)獨(dú)立的監(jiān)督地位。將監(jiān)察機(jī)關(guān)的權(quán)限序、責(zé)任以法律的形式固定下來，將消極監(jiān)督轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃颖O(jiān)督，推進(jìn)依法行政工作的順利發(fā)展，為保障社會公平與正義打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

加快加強(qiáng)依法行政，加快法治政府的建設(shè)，是促進(jìn)社會公平正義的基本保證。沒有公平正義的社會，就沒有社會的穩(wěn)定與和諧。加強(qiáng)依法行政，加快法治政府的建設(shè)，促進(jìn)社會公平正義，是社會對政府推進(jìn)依法行政的基本要求，同時(shí)也是執(zhí)政為民精神的價(jià)值取向。隨著建設(shè)法治政府建設(shè)的完善，依法行政能力的提高，促進(jìn)社會公平正義的目標(biāo)終將實(shí)現(xiàn)。

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第5篇

最簡單的定義方法是把行政法描述為有關(guān)行政的法。統(tǒng)而論之，這并無不當(dāng)，但只有進(jìn)行進(jìn)一步的闡釋，人們才能明了行政法的內(nèi)容體系、本質(zhì)特征與重心所在，才能對這種定義的準(zhǔn)確性、完整性、正確性作出判斷。

有的學(xué)者從管理的角度界定行政法，人們稱之為管理論。這種理論在早期特別是在大陸法系國家和前蘇聯(lián)的行政法學(xué)中占據(jù)統(tǒng)治地位。最集中、最直接地表述這一理論的一個(gè)定義是：“行政法作為一種概念范疇就是管理法，更確切一點(diǎn)說，就是國家管理法。”1管理論者從“分析實(shí)證主義”出發(fā)，信奉“法律是無限者的命令”，認(rèn)為行政法是“對國家事務(wù)進(jìn)行管理的工具。”認(rèn)為行政機(jī)關(guān)是權(quán)力主體，相對方是義務(wù)主體，二者之間的關(guān)系是權(quán)力義務(wù)關(guān)系，權(quán)力義務(wù)不對等是行政法的基本特征，命令——服從是行政行為的基本模式。強(qiáng)調(diào)法制的中心是以法行政，即用法律管理國家事務(wù)，要求行政相對方服從法律的命令，否則要承擔(dān)行政法律責(zé)任，受到法律的制裁。他們將行政法律責(zé)任的范圍限于行政相對方的責(zé)任，不強(qiáng)調(diào)行政主體的法律責(zé)任，追究行政法律責(zé)任的機(jī)關(guān)是主管行政機(jī)關(guān)或行政裁判機(jī)構(gòu)。行政救濟(jì)，早期被認(rèn)為是行政長官對受害的相對方的一種恩賜，此后方逐步被承認(rèn)為相對方的一種權(quán)利補(bǔ)救措施。他們一般都是以行政組織、行政職能和作用為核心來構(gòu)筑行政法學(xué)理論體系。在他們的早期著作中，不講司法審查和司法補(bǔ)救。管理論的產(chǎn)生有其歷史、社會的必然性，在一定條件下，對社會的穩(wěn)定和發(fā)展起了積極的作用。但這種理論有較大的片面性，未能全面而深刻地把握行政法的實(shí)質(zhì)，它以管理者為本位，以管理為使命，視法為管理工具，無視行政相對方的權(quán)利，忽略了對管理者的監(jiān)督，過于強(qiáng)調(diào)行政效率和行政特權(quán)，加深了行政領(lǐng)域“官本位”的特征，同現(xiàn)代社會的發(fā)展，同民主與法治原則不相適應(yīng)。

目前國內(nèi)比較流行的行政法定義有：“行政法是關(guān)于國家各個(gè)方面行政管理活動的法律規(guī)范的總稱”2；是“調(diào)整行政活動的法律”3；是“調(diào)整行政關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”4，等等。“行政管理活動”、“行政活動”、“行政關(guān)系”這些概念，或?qū)偻x概念，或?qū)俳聘拍睿涔餐幵谟谛姓黧w居于主導(dǎo)地位，行政相對方居于被管理的客觀地位。根據(jù)這些定義，無法引申出對行政的監(jiān)督這一行政法的重要使命，結(jié)果行政訴訟這一不可或缺的內(nèi)容就被從行政法的有機(jī)整體中了，也就無法改變、調(diào)整雙方的不平衡性。

英美一些行政法學(xué)者從權(quán)利本位出發(fā)，把行政法稱為控權(quán)法，人們稱之為控權(quán)論。該理論在英美法系中占居主導(dǎo)地位。最集中、最直接地表述該種理論的定義有：“行政法是控制政府權(quán)力的法”5；“行政法是控制行政機(jī)構(gòu)執(zhí)行各種行政程序的法律”6；“行政法是控制國家行政活動的法律部門，它設(shè)置行政機(jī)構(gòu)的權(quán)力，規(guī)范這些權(quán)力行使的原則，以及為那些受行政行為侵害者提供法律補(bǔ)救”7。控權(quán)論從自然權(quán)利論和權(quán)力制約論出發(fā)，認(rèn)為由于行政權(quán)的擴(kuò)張，必須通過行政法來制約行政權(quán)，防止其腐敗，以保障公民的權(quán)利；認(rèn)為司法審查和行政程序是制約行政權(quán)最有效的形式和手段，行政法學(xué)應(yīng)以此為核心來構(gòu)造其理論體系。他們將行政法治原則歸結(jié)為就是依法行政。將行政法律責(zé)任的范圍限于行政主體責(zé)任。對行政相對方違反行政法律規(guī)范以及由此應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)的法律責(zé)任，不歸入行政法研究的范圍。司法機(jī)關(guān)是追究行政法律責(zé)任的主要機(jī)關(guān)，行政訴訟是司法機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)對行政行為進(jìn)行審查和給予公民權(quán)利補(bǔ)救的基本形式。控權(quán)論同管理論一樣，只具有部分真理性，未能全面揭示行政法的功能和把握行政法的本質(zhì)特征，也不完全符合行政法的歷史與現(xiàn)實(shí)存在。它的積極意義在于強(qiáng)調(diào)權(quán)力制約權(quán)力，防止行政權(quán)腐敗，在行政權(quán)日益膨脹的時(shí)代捍衛(wèi)自由主義的傳統(tǒng)，保障公民的權(quán)利。但他們對現(xiàn)代社會要求積極行政，提高行政效率，維護(hù)公共利益以及自由主義從否定性自由向積極的自由轉(zhuǎn)變的客觀現(xiàn)實(shí)未予重視，有失片面。而且，過分強(qiáng)調(diào)司法審查的作用，也不符合行政法制發(fā)展的狀況。

有的學(xué)者以行政權(quán)為核心來表述行政法的意義，認(rèn)為行政法是關(guān)于賦予行政權(quán)、規(guī)范行政權(quán)的運(yùn)行以及權(quán)利補(bǔ)救的法。這個(gè)定義從一般意義上講并不算錯(cuò)，但其確切的含義與偏重有待于視其如何設(shè)計(jì)其理論體系、遵循怎樣的原則而定，如果滑向控權(quán)，就與上述施瓦茨的定義并無二致。

從調(diào)整對象角度界定，行政法可以表述為調(diào)整行政關(guān)系和基于行政關(guān)系而產(chǎn)生的監(jiān)督行政的關(guān)系的法律規(guī)范體系。所謂行政關(guān)系，或稱管理關(guān)系，是指行政主體作為國家行政職能的承擔(dān)者在其存在與活動過程中與行政相對方發(fā)生的各式各樣關(guān)系（私法關(guān)系除外）。行政關(guān)系基于行政法的調(diào)整而成為行政法律關(guān)系，行政法律關(guān)系是行政法調(diào)整行政關(guān)系的結(jié)果，未經(jīng)行政法調(diào)整的行政關(guān)系不是行政法律關(guān)系。在行政關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)處于主導(dǎo)的優(yōu)越的地位，因此，傳統(tǒng)上稱之為“權(quán)力——服從”關(guān)系，具有非平衡性。

行政法除調(diào)整行政關(guān)系以外，還調(diào)整基于行政關(guān)系而產(chǎn)生的監(jiān)督行政的關(guān)系。監(jiān)督行政關(guān)系是在行政關(guān)系的基礎(chǔ)上產(chǎn)生出來的，兩者具有內(nèi)在的不可分割的本質(zhì)聯(lián)系。監(jiān)督行政關(guān)系的監(jiān)督主體比較多，監(jiān)督的形式多樣化，其中最常見、最有效的是司法監(jiān)督，即人民法院通過行政訴訟對行政行為進(jìn)行司法審查。在監(jiān)督行政的關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)被置于被動地位，必須為自己行為的合法性（有時(shí)也包括合理性與科學(xué)性）辯護(hù)，承擔(dān)了更多的義務(wù)，不象在管理過程中具有指揮命令權(quán)，這種關(guān)系同樣具有非平衡性。

行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系各有自己的特點(diǎn)。有些學(xué)者以行政關(guān)系作為行政法的研究對象，有些學(xué)者則以司法審查作為研究對象，從而形成兩種不同的學(xué)派。筆者認(rèn)為上述兩類關(guān)系都應(yīng)是行政法調(diào)整的對象，都是行政法有機(jī)的組成部分。綜觀行政法的運(yùn)作全局，它經(jīng)歷了（管理中的）非平衡——（監(jiān)督中的）非平衡——平衡的辯證發(fā)展過程，因此，行政法的內(nèi)在精神在于謀求整體的平衡。這種行政法觀念被稱為平衡論。

平衡論，即權(quán)利義務(wù)平衡論，亦稱兼顧論，是我國一些行政法學(xué)者的主張。8該理論認(rèn)為，公共利益與公民利益的差別與沖突是現(xiàn)代社會最常見最普遍的一種現(xiàn)象，正確處理利益關(guān)系應(yīng)該是統(tǒng)籌兼顧，不可只顧一頭，反映在行政法學(xué)上，其利益主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)該是平衡的。這種平衡既包括不同主體之間的權(quán)利義務(wù)的平衡，也包括同一主體自身權(quán)利義務(wù)的平衡。平衡論認(rèn)為，一方面，為了維護(hù)公共利益，必須賦予行政機(jī)關(guān)必要的權(quán)力，并維護(hù)這些權(quán)力有效地行使，以達(dá)到行政目的；另一方面，又必須維護(hù)公民的合法權(quán)益，強(qiáng)調(diào)行政公開，重視公民的參與和權(quán)利補(bǔ)救，以及對行政權(quán)的監(jiān)督。這兩方面不能偏廢。行政法，既調(diào)整行政關(guān)系，又調(diào)整監(jiān)督行政關(guān)系，是調(diào)整這兩類關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱。行政關(guān)系，經(jīng)法律的調(diào)整，具有權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，即上升為行政法律關(guān)系。行政法律關(guān)系可分為行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系，它們是同一行為同時(shí)受兩種不同的法律規(guī)范的調(diào)整而形成的兩類不同的關(guān)系。監(jiān)督行政關(guān)系則是為了監(jiān)督行政權(quán)、解決行政爭議而形成的各種關(guān)系，其中主要是行政訴訟關(guān)系。行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系，具有內(nèi)在的必然的聯(lián)系，同時(shí)受同一部門法調(diào)整。行政上或稱行政法律關(guān)系，其中包括行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系以及監(jiān)督行政法律關(guān)系，最顯著的一個(gè)特征是權(quán)利義務(wù)不對等性，但后二者的不對等性與前者的不對等性是倒置的，這就平衡了行政主體與行政相對方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保證了各主體法律地位的平等，體現(xiàn)了現(xiàn)代行政法的民主性。行政法主體，都必須遵循行政法治原則，都應(yīng)受法治原則的制約，無論何方違反行政法律規(guī)范，都應(yīng)追究其行政法律責(zé)任，只是各方可能違反的法律規(guī)范、追究其責(zé)任的主體、以及可能受到制裁的形式有所不同而已。行政法既不是行政特權(quán)法即管理法，也不是抑制行政權(quán)利的控制權(quán)法，而應(yīng)是平衡法。當(dāng)然，同行政法主體相比較，行政相對方處于弱者的地位。因此，在一般情況下，應(yīng)在總體上強(qiáng)調(diào)依法行政，給予行政相對方更多的行政參與權(quán)和設(shè)置更為完備的權(quán)利補(bǔ)救措施，以顯示人民當(dāng)家做主的國家性質(zhì)。

注釋:

1B．M．馬諾辛等著：《蘇維埃行政法》，群眾出版社1983年版，第24頁。

2《法學(xué)詞典》，上海辭書出版社第三版

3王名揚(yáng)著：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989年版。

4王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版。

5H.R.Wade:AdministrativeLaw，1982年英文版第五版，第4頁

6K.Davis:AdministrativeLawText，1972年英文版，第1頁。

7施瓦茨：《行政法》，英文版第2頁。

第6篇

一、非權(quán)力行政方式的基本含義

所謂非權(quán)力行政方式，是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施的不具有強(qiáng)制命令性質(zhì)的非權(quán)力作用性的行政活動方式。其基本特點(diǎn)包括：它在法律關(guān)系上屬于公法關(guān)系；它在性質(zhì)上屬于非權(quán)力作用，不以國家權(quán)力來單方性地拘束行政相對人；它既包括一部分無固有法律效果的單純事實(shí)行為（如某些行政指導(dǎo)措施），也包括一部分較為柔軟的法律行為或準(zhǔn)法律行為（如屬于雙方法律行為的行政契約行為）；它往往具有誘導(dǎo)性和引導(dǎo)性；它有時(shí)以行政權(quán)力作為背景（相當(dāng)于具有一定的事實(shí)上的拘束力），以保障它的實(shí)效性；它適用于整個(gè)行政領(lǐng)域，但主要是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和部分社會管理領(lǐng)域；它在方式方法上往往采取非強(qiáng)制性非命令性的手段；等等。

非權(quán)力行政方式的具體表現(xiàn)形態(tài)多種多樣，主要有：行政指導(dǎo)，行政契約，行政獎(jiǎng)勵(lì)，行政調(diào)查、行政公示、行政資助（扶助、補(bǔ)助），政府采購，行政經(jīng)營，行政出讓（拍賣），公共設(shè)施建設(shè)（開發(fā)）與提供服務(wù)，以及在狹義行政指導(dǎo)范疇之外的非拘束性行政計(jì)劃，等等。在這些行為方式中，有的雖然具有一定的民事活動性質(zhì)（如行政經(jīng)營、政府采購、行政出讓等等），但并非一般的民事行為，而帶有顯著的行政性（如公共管理性、國家政策性、行政目標(biāo)性、官方導(dǎo)向性、政府品牌效應(yīng)性等等），實(shí)際上是行政機(jī)關(guān)在給付行政、服務(wù)行政條件下逐漸增多的一類行為。

非極力行政方式的適用范圍很廣，涉及行政領(lǐng)域的諸多方面，但主要運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和一些社會管理領(lǐng)域中的給付行政、服務(wù)行政過程中，可以說是與給付行政、服務(wù)行政模式相聯(lián)系相適應(yīng)的一類行為方式（例如已有越來越多的國家在給付行政領(lǐng)域原則上要求采用行政契約），它對于現(xiàn)代社會生活的協(xié)調(diào)高效運(yùn)轉(zhuǎn)起著特殊的重要作用。

非權(quán)力行政方式是行政民主化潮流的產(chǎn)物，其產(chǎn)生發(fā)展帶有現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)和民主政治發(fā)展的時(shí)代背景特點(diǎn)。進(jìn)入20世紀(jì)以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，由于對經(jīng)濟(jì)與行政管理的社會需求不斷增加，政府職能逐步擴(kuò)大、豐富與活躍，特別是世界范圍的民主化潮流的推動和國家的福利性質(zhì)逐漸增強(qiáng)，傳統(tǒng)的管理行政、秩序行政逐步轉(zhuǎn)向以給付行政、服務(wù)行政為特點(diǎn)的現(xiàn)代行政，以行政機(jī)關(guān)為中心和行政權(quán)力的單向行使為全部內(nèi)涵的傳統(tǒng)行政日益轉(zhuǎn)向以注重人權(quán)和民主的現(xiàn)代行政，在此轉(zhuǎn)型發(fā)展過程中出現(xiàn)了行政方式的多樣化、柔軟化趨勢，而行政指導(dǎo)、行政契約、非拘束性計(jì)劃等非權(quán)力行政方式的出現(xiàn)和廣泛運(yùn)用就是其中一個(gè)突出現(xiàn)象；同時(shí)在此過程中也出現(xiàn)了一些矛盾和問題，需要依循行政法治原則來妥善解決。

二、非權(quán)力行政方式的合法性分析

依法行政是一個(gè)歷史悠久的概念，是近代法治國家普遍奉行的準(zhǔn)則，其最早最基本的含義是指行政必須服從議會法律。這種原初的法治觀是對封建時(shí)代的人治觀（此處的“人”，實(shí)為封建君主、領(lǐng)主，由他們一手把持行政，實(shí)行專斷統(tǒng)治）的一種革命性超越。由于各國社會歷史條件和法治傳統(tǒng)的差別，人們對依法行政至今仍有不同理解，特別是大陸法國家和英美法國家的依法行政理念各有側(cè)重。但總的來說，既強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)上的法治要求又重視形式上的法治要求，現(xiàn)已基本形成共識；而且隨著經(jīng)濟(jì)與社會生活的不斷發(fā)展，依法行政的概念也需要且正在逐漸發(fā)展演化，依法行政之“法”不再局限于國會立法，已逐漸擴(kuò)大到行政立法、地方立法了。在引介進(jìn)來的外國行政法的有關(guān)學(xué)說中，對我國影響最大的是日本的依法行政理念。按當(dāng)代日本行政法學(xué)權(quán)威學(xué)者南博方教授的觀點(diǎn)，依法行政的內(nèi)容主要有三項(xiàng)：一曰法律的保留；二曰法律的優(yōu)先：三曰司法審查（指行政法上的一切糾紛均服從司法法院審判的統(tǒng)制）。在我國，行政法學(xué)界是隨著改革開放和法制建設(shè)的發(fā)展，到80年代末期才正式和明確地提出依法行政這個(gè)概念，而且對其內(nèi)涵和外延的認(rèn)識也逐漸深化。近期有學(xué)者專門撰文提出，依法行政就是指行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力、管理公共事務(wù)必須由法律授權(quán)并依據(jù)法律規(guī)定，其內(nèi)涵包括職權(quán)法定、法律保留、法律優(yōu)先、依據(jù)法律、職權(quán)與職責(zé)統(tǒng)一等等。

一般認(rèn)為，與依法行政相比，行政法治是含義更廣、層次更高、已包容依法行政含義在內(nèi)的一個(gè)概念，是法治原則在行政領(lǐng)域的體現(xiàn)，或者說是貫徹現(xiàn)代法治原則最主要的領(lǐng)域，也是我國現(xiàn)階段實(shí)施依法治國方略的關(guān)鍵和核心。用依法行政和行政法治的要求來觀照非權(quán)力行政方式，不難看出依法行政和行政法治原則與非權(quán)力行政方式之間是相容相通相符的，非權(quán)力行政方式應(yīng)納入行政法治軌道上運(yùn)行，其合法性是顯而易見的。

而按學(xué)界約定俗成的也是目前最一般的理解，“權(quán)力”這個(gè)概念具有兩層含義：一是指政治上的強(qiáng)制力量；二是職責(zé)范圍內(nèi)的支配力量。可見，強(qiáng)制性和支配性正是權(quán)力的一些基本品格，承認(rèn)這一事實(shí)和常識，與所謂“邏輯上是在支持專制”顯然無關(guān)。例如，按英國學(xué)者R ？馬丁博士的分析，與權(quán)力概念密切聯(lián)系的有服從、強(qiáng)制、權(quán)威等概念，它們是從依賴關(guān)系的不平衡中衍生出來的；而不平衡依賴關(guān)系乃是以服從、強(qiáng)制、權(quán)威等為基礎(chǔ)的權(quán)力關(guān)系的關(guān)鍵之處。正是在這個(gè)意義上，人們將前述那一類總體上不存在不平衡依賴關(guān)系的行為稱為非權(quán)力行為（非極力行政方式），這是從性質(zhì)上來理解和區(qū)分行政機(jī)關(guān)的行為所作出的劃分。

國外行政法學(xué)者認(rèn)為，隨著社會生活的發(fā)展，公法關(guān)系中出現(xiàn)了兩個(gè)領(lǐng)域（這兩個(gè)領(lǐng)域的劃分不是絕對的，而且其界限日漸模糊）：一個(gè)是行政機(jī)關(guān)與相對人之間以支配服從的關(guān)系相處，由公權(quán)力強(qiáng)行約束的領(lǐng)域；一個(gè)是行政機(jī)關(guān)與相對人以平等和對等的關(guān)系進(jìn)行互動，受公法的弱約束和私法的強(qiáng)約束的領(lǐng)域。以極端形式而言，前者如強(qiáng)行征用土地、警察強(qiáng)制執(zhí)行、實(shí)施行政處罰等等，后者如行政經(jīng)營、公用服務(wù)、政府采購等等（但行政指導(dǎo)、非拘束性計(jì)劃等行為方式并無明顯的私法強(qiáng)約束特性）。因此，公法關(guān)系可大致分為兩類：第一類是傳統(tǒng)的具有支配服從特性的公法關(guān)系，它體現(xiàn)了行政法中的權(quán)力性方面，可稱之為極力型的公法關(guān)系；第二類是引進(jìn)的（新出現(xiàn)的）具有一般管理和服務(wù)特性的公法關(guān)系。在非權(quán)力行政方式中，隨著給付行政的拓展而運(yùn)用得越來越多的行政契約具有一些特殊性，即雖然它在本質(zhì)上也是一種非權(quán)力作用，但它在利用關(guān)系即表現(xiàn)形式上卻屬于一種行政行為（雙方行政行為）。這些都表明各種非權(quán)力行政方式是既有共性又各有特點(diǎn)的，對此應(yīng)予適當(dāng)注意。

三、非權(quán)力行政方式的分類考察

限于篇幅，本文對表現(xiàn)形態(tài)多種多樣的非權(quán)力行政方式無法一一論列。這里僅以行政指導(dǎo)、行政契約、非拘束性行政計(jì)劃為例略加分類考察。

1.行政指導(dǎo)。　此概念首先出現(xiàn)于“二戰(zhàn)”后的日本，目前在歐美國家則多稱為非強(qiáng)制性行政行為，或稱為非正式行政行為、簡便式行政活動等等。盡管各國學(xué)者對行政指導(dǎo)的理解不同，在術(shù)語表達(dá)上也有所差異，但可以說大致是指稱的同一概念或同一類概念，所提出的關(guān)于行政指導(dǎo)的諸多定義之共同指向包括：行政機(jī)關(guān)是行政指導(dǎo)行為的主體；行政指導(dǎo)屬于非權(quán)力強(qiáng)制性行為；指導(dǎo)者謀求相對人同意或協(xié)力以實(shí)現(xiàn)一定行政目的；其方式方法靈活多樣；等等。因此，根據(jù)當(dāng)代行政法理論與實(shí)踐發(fā)展的成果與趨勢，可將行政指導(dǎo)定義為：行政機(jī)關(guān)在其職能或職責(zé)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣化的經(jīng)濟(jì)和社會管理需要，基于國家的法律精神、原則、規(guī)范或政策，適時(shí)靈活地采取指導(dǎo)、勸告、建議等非權(quán)力強(qiáng)制性方法，謀求相對人同意或協(xié)力，以有效地實(shí)現(xiàn)一定行政目的之主動行為。行政指導(dǎo)是最具代表性和使用最廣泛的非權(quán)力行政方式，其主要作用是：補(bǔ)充和替代作用；輔導(dǎo)和促進(jìn)作用；協(xié)調(diào)和疏通作用；預(yù)防和抑制作用。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，行政指導(dǎo)主要運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)、科技和社會公益方面，特別是在經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域運(yùn)用得更普遍一些。

第二次世界大戰(zhàn)以來特別是近二十三年來，由于行政指導(dǎo)在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下的行政實(shí)務(wù)中日益顯現(xiàn)出特殊的功效性和適應(yīng)性，許多重要市場經(jīng)濟(jì)國家（如德法英美等國）對行政指導(dǎo)的態(tài)度都陸續(xù)發(fā)生了由否定到積極采用的變化，而且一些國家（如日、韓等國）已通過專門立法對行政指導(dǎo)行為加以規(guī)范。但相比之下，盡管隨著我國市場導(dǎo)向改革和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的推進(jìn)，近些年來行政指導(dǎo)的必要性、功效性和可行性及其負(fù)面性日漸顯露出來，學(xué)界也陸續(xù)發(fā)表了一些關(guān)于行政指導(dǎo)的研討文章，仍由于我國曾長期實(shí)行傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，部分行政實(shí)務(wù)工作者受強(qiáng)調(diào)集權(quán)集中的傳統(tǒng)觀念束縛較深，在體制轉(zhuǎn)型初期還難以重視和正確運(yùn)用政府的柔軟干預(yù)方式，學(xué)界對行政指導(dǎo)行為的研究也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，因此許多人對行政指導(dǎo)還不甚了解。這顯然不利于在我國市場經(jīng)濟(jì)條件下積極運(yùn)用和完善行政指導(dǎo)行為，也不利于行政法（學(xué)）的創(chuàng)新發(fā)展，此種狀況亟待改變。

2.行政契約（也稱行政合同）。　現(xiàn)在一般認(rèn)為，行政契約是行政主體與相對人之間為執(zhí)行公共事務(wù)，實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，適用行政法規(guī)則，依雙方意思表示一致，設(shè)立相互權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。與一般的民事契約相比，行政契約具有五個(gè)特征：行政契約的雙方當(dāng)事人中必有一方是行政機(jī)關(guān)；行政契約的雙方意思表示必須一致；行政契約的目的是為了執(zhí)行公務(wù)，實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)；在行政契約的履行、變更和解除中，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)；行政契約由專門渠道進(jìn)行救濟(jì)。我國現(xiàn)階段的行政契約主要有三大功能：一是擴(kuò)大行政參與，實(shí)現(xiàn)行政民主化；二是彌補(bǔ)立法不足，替代制定法規(guī)則；三是搞活國有企業(yè)，提高國有資產(chǎn)使用效率，促進(jìn)國有資產(chǎn)的增值，推進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制改革。這三大功能是行政契約在行政法（學(xué)）體系中得以存在和發(fā)展的重要理由。從我國的行政實(shí)務(wù)來看，行政契約主要包括：國家訂貨合同；公用征收合同；各種委托合同（如我國普遍推行的科研合同）；國有土地使用權(quán)有償出讓合同；國有企業(yè)承包、租賃合同；公共工程合同（包括政府特許權(quán)協(xié)議即BOT主合同）；等等。

我國過去在經(jīng)濟(jì)與社會生活中長期實(shí)行高度集中的行政管理體制，行政機(jī)關(guān)單一運(yùn)用行政命令手段，忽視運(yùn)用行政契約方式（即協(xié)商型的雙方行為）來管理經(jīng)濟(jì)和社會公共事務(wù)，即便在行政實(shí)務(wù)中偶爾采用某些帶有行政契約性質(zhì)的管理手段，也是不自覺、不規(guī)范的，有的甚至背離行政契約的基本原理和規(guī)則，而且學(xué)界也未重視對行政契約進(jìn)行系統(tǒng)研究以指導(dǎo)實(shí)踐。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深入，行政管理方式逐漸發(fā)生變化，更符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)民主化要求的協(xié)商性、契約性、非權(quán)力強(qiáng)制性的管理手段日益受到重視，行政管理由單純行政命令向行政命令、行政指導(dǎo)和行政契約等諸種手段并用轉(zhuǎn)變。由于現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，根據(jù)經(jīng)濟(jì)與社會生活的需要來拓展行政管理手段特別是采用多元化的相應(yīng)法律調(diào)整方式就成為必然選擇，近年來在我國行政實(shí)務(wù)中已較多采用行政契約手段，行政契約研究也開始受到重視。

3.行政計(jì)劃（非拘束性計(jì)劃、指導(dǎo)性計(jì)劃）。首先需要說明：廣義的行政計(jì)劃包括指導(dǎo)性（非拘束性）行政計(jì)劃和指令性（拘束性）行政計(jì)劃，前者是一種非權(quán)力行政方式，后者是一種權(quán)力行政方式。在當(dāng)今主要市場經(jīng)濟(jì)國家，已極少有指令性行政計(jì)劃，其行政法學(xué)著述中提到的行政計(jì)劃一般就是指的狹義上的行政計(jì)劃即指導(dǎo)性行政計(jì)劃。我國實(shí)行市場導(dǎo)向改革和市場經(jīng)濟(jì)體制后，指令性行政計(jì)劃日益減少，今后的行政計(jì)劃基本上就是指導(dǎo)性行政計(jì)劃，故此處的討論對象特指狹義的行政計(jì)劃即指導(dǎo)性行政計(jì)劃。

所謂行政計(jì)劃，在靜態(tài)上是指為處理行政事務(wù)、實(shí)施行政事業(yè)或制定行政政策而由行政機(jī)關(guān)確定的行政指導(dǎo)性目標(biāo)；在動態(tài)上是指行政機(jī)關(guān)在實(shí)施公共事業(yè)及其他活動之前，綜合地提示有關(guān)行政目標(biāo)和制定出規(guī)劃藍(lán)圖，以具體明確行政目標(biāo)，并進(jìn)一步制定出為實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)所必須的各項(xiàng)政策性大綱的活動過程。行政計(jì)劃的作用，總的來說是設(shè)定指標(biāo)性的行政目標(biāo)來引導(dǎo)相對人以及行政主體自身的行為。由于在現(xiàn)代社會中計(jì)劃手段的廣泛運(yùn)用，行政計(jì)劃的作用（或者說功能）日趨復(fù)雜多樣化，例如：引導(dǎo)和指導(dǎo)行政相對人的預(yù)期和行為；引導(dǎo)、聯(lián)系和協(xié)調(diào)其他行政手段（包括行政法律手段）；通過確立科學(xué)、合理的行政目標(biāo)來最有效地調(diào)動行政資源、實(shí)施行政活動；通過取得有關(guān)行政機(jī)關(guān)的共識和協(xié)調(diào)行政政策來提高整體行政效果；等等。就行政計(jì)劃的適用范圍而言，市場經(jīng)濟(jì)國家的行政計(jì)劃在傳統(tǒng)上主要用于國防事業(yè)、防災(zāi)救急等方面，表現(xiàn)為國防計(jì)劃、防災(zāi)計(jì)劃等保安性質(zhì)的行政計(jì)劃，其適用面較窄且政治色彩較濃；但“二戰(zhàn)”以來隨著國家干預(yù)的增多和行政民主的發(fā)展，行政計(jì)劃在越來越廣泛的領(lǐng)域（特別是經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域）得到運(yùn)用，行政計(jì)劃的經(jīng)濟(jì)性和社會性大大增強(qiáng)。行政計(jì)劃的形式和內(nèi)容非常多，可從多種角度分類，但在行政實(shí)務(wù)中最具操作意義的是從計(jì)劃的性質(zhì)、關(guān)系、程序等角度所作的如下分類（這些分類有所交叉）：指導(dǎo)性計(jì)劃與指令性計(jì)劃；政策計(jì)劃與狹義的行政實(shí)施計(jì)劃；上位計(jì)劃與下位計(jì)劃；經(jīng)過不同審批或決定程序的行政計(jì)劃；等等。

考察主要市場經(jīng)濟(jì)國家運(yùn)用行政計(jì)劃的情況不難看出，政府制定的關(guān)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的行政計(jì)劃對于相對人來說并不具有國家強(qiáng)制性，往往僅表明今后的奮斗目標(biāo)，主要包括對增長率、物價(jià)水平、國際收支等指標(biāo)作出預(yù)測，旨在為企業(yè)、公民從事經(jīng)濟(jì)活動提供參考。可以說，這也是在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下行政計(jì)劃有其地位和作用并獲得發(fā)展的重要原因之一。行政計(jì)劃的重要性還表現(xiàn)在它對行政機(jī)關(guān)自身的行為也具有指引作用，能夠減少行政活動之間的矛盾和沖突，有助于整體推進(jìn)各種行政活動，從而完整協(xié)調(diào)地實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)。在現(xiàn)代社會，政府的引導(dǎo)、指導(dǎo)、服務(wù)、協(xié)調(diào)等職能逐步增強(qiáng)，同時(shí)行政管理需求的擴(kuò)張也對行政計(jì)劃提出了新要求，在這種趨勢下行政計(jì)劃的重要性必然凸現(xiàn)出來。

四、非權(quán)力行政方式的現(xiàn)實(shí)問題和法治化對策

無需諱言，非權(quán)力行政方式在行政實(shí)務(wù)中既發(fā)揮著特殊的作用，同時(shí)也存在一些現(xiàn)實(shí)的矛盾和問題，主要表現(xiàn)為非權(quán)力行政方式的操作不夠規(guī)范，制度化程度不高，監(jiān)督與救濟(jì)機(jī)制不夠完善，應(yīng)有作用尚未充分發(fā)揮出來，有關(guān)研究和共識不足，等等。

這些問題或多或少、程度不等地存在于我國各地和各級政府機(jī)關(guān)的行政活動中，制約著非權(quán)力行政方式積極作用的充分發(fā)揮，因而必須按照行政法治原則的要求，從觀念、規(guī)范、制度等諸方面采取有效措施予以妥善解決，以提高非權(quán)力行政方式的法治化水平，積極克服其負(fù)面效應(yīng)，從而推進(jìn)依法治國方略和行政法治原則的貫徹落實(shí)。在現(xiàn)階段可采取的若干對策主要有：

1.變革行政法文化，摒棄陳舊觀念，樹立新的行政法觀念。只有轉(zhuǎn)變觀念才能更好地認(rèn)識新事物。要按照行政法治原則的要求，普遍樹立起給付行政、服務(wù)行政、積極行政、柔軟行為方式、兼顧平衡協(xié)調(diào)等現(xiàn)代行政法觀念，以更好地指導(dǎo)行政實(shí)踐，實(shí)現(xiàn)行政方法手段的多樣化、高效化和法治化。

2.堅(jiān)持科學(xué)、民主、法治精神，積極穩(wěn)健地提高行政效率。首先要堅(jiān)持實(shí)事求是，堅(jiān)持群眾路線，擺正人民政府與人民群眾的關(guān)系；同時(shí)要處理好非權(quán)力行政方式與權(quán)力行政方式的關(guān)系，做到二者分工配合、各展所長、共同發(fā)展。

3.積極采用符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的行政管理新方法。行政機(jī)關(guān)工作人員在掌握運(yùn)用權(quán)力行政方式的同時(shí)，還應(yīng)積極學(xué)習(xí)和靈活運(yùn)用各種非權(quán)力行政方式，特別是那些符合市場經(jīng)濟(jì)條件下行政管理特點(diǎn)的柔軟管理方式，如行政指導(dǎo)、行政契約、非拘束性計(jì)劃、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政資助（扶助、補(bǔ)助）、政府采購、公共設(shè)施建設(shè)（開發(fā)）與提供服務(wù)等等。

第7篇

【關(guān)鍵詞】環(huán)境行政法；環(huán)境行政權(quán)；政府；控制

一、對“控制環(huán)境行政權(quán)”的理解

筆者認(rèn)為，法律對行政權(quán)力的的控制不僅僅意味著對行政權(quán)力進(jìn)行限制，更要體現(xiàn)在法律對行政權(quán)的駕馭與支配上。因此，要注意區(qū)分“控制”與“限制”間的含義。“控制”的含義要比“限制”的含義廣泛，“控制權(quán)力”一方面規(guī)定權(quán)力的的范圍，對權(quán)力進(jìn)行消極限制；另一方面通過規(guī)制和導(dǎo)向，使得權(quán)力得以有效的實(shí)施運(yùn)作。

所以，對環(huán)境行政權(quán)的控制，并非要消滅環(huán)境行政權(quán)，也并非無原則地講權(quán)力越小越好，相反卻是在承認(rèn)政府環(huán)境行政權(quán)的前提下，為避免環(huán)境行政權(quán)的態(tài)意妄為，而對其加以必要的控制，使其與法律的規(guī)定相一致，最終使得環(huán)境行政權(quán)得到合理有效的實(shí)施。

二、政府能掌握環(huán)境行政權(quán)的原因

在當(dāng)代，環(huán)境問題的解決和生態(tài)平衡的維護(hù)是國家和政府的一項(xiàng)基本職責(zé)己是不爭的事實(shí)，政府在維護(hù)生態(tài)平衡和保護(hù)環(huán)境中的重要作用也得到了普遍的承認(rèn)，環(huán)境保護(hù)所依賴的嚴(yán)格的法治和轉(zhuǎn)變?nèi)祟惿鐣l(fā)展模式所需要的基礎(chǔ)設(shè)施，需要政府來提供。

通過筆者分析，主要有一下幾個(gè)原因：

（一）根據(jù)西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的相關(guān)論述，環(huán)境問題多因市場失靈所導(dǎo)致的外部不經(jīng)濟(jì)性。這就需要在立法上必須授予政府行政機(jī)關(guān)足夠的環(huán)境管理權(quán)限，即環(huán)境行政權(quán)。

（二）環(huán)境保護(hù)需要集體行動，采取集體行動的方案也可以有多種方式，但由于人數(shù)眾多，各自的目的動機(jī)各不相同，很可能各執(zhí)一詞，互不相讓，也可能利益無法調(diào)和，這樣勢必導(dǎo)致交易成本過高，達(dá)不到環(huán)境保護(hù)這個(gè)最終目的。

（三）處理環(huán)境問題需要大量的人力、物力、財(cái)力，而且環(huán)境問題的解決需要較長的時(shí)間和有效地綜合治理。

三、環(huán)境行政法對環(huán)境行政權(quán)進(jìn)行控制的必然性

法律支配權(quán)力，是貫穿整個(gè)行政法發(fā)展歷程的最根本的理念，離開這一條即無所謂行政法。

（一）依法行政是法治社會的必然要求

一個(gè)社會，首先有不守法的政府，才有不守法的公民。政府如果不守法，危害將會無數(shù)倍于公民不守法；政府不守法，將會使受其管轄和影響的人們都受到不法之害。政府不守法，無異于昭示于天下，法律是可以不遵守的，或者法律只是管老百姓的，從而使法治的價(jià)值失落，使人民不相信法治，這樣就不可能建立起法治國家。因此我們說行政法治是法治的關(guān)鍵和核心。

（二）環(huán)境行政的特性決定了控制政府環(huán)境行政權(quán)的必然性

與其他領(lǐng)域的行政管制相比，環(huán)境行政具有如下的特點(diǎn)：

1.科技關(guān)聯(lián)性

環(huán)境行政往往涉及濃厚的科技關(guān)聯(lián)，導(dǎo)致決策風(fēng)險(xiǎn)的提高"在時(shí)間的壓力與特定的時(shí)空條件下，不論行為或不行為，由于資訊的欠缺，決策的對錯(cuò)都是很難判斷的。

2.利益沖突

由于環(huán)境行政往往觸及相當(dāng)廣度的利益沖突，造成環(huán)境行政上裁量空間擴(kuò)大，也容易導(dǎo)致檢證困難與決策拖延等現(xiàn)象。

3.損害后果的難以救濟(jì)性

政府的環(huán)境行政必然會對環(huán)境造成一定的影響，同其他領(lǐng)域的政府失職不同，環(huán)境行政所造成的后果往往是難以救濟(jì)甚至是不可救濟(jì)的，如生態(tài)環(huán)境的失衡、物種的滅失、環(huán)境遭到污染都是難以恢復(fù)或不可恢復(fù)的。

四、我國政府濫用環(huán)境行政權(quán)的現(xiàn)狀

（一）環(huán)境行政管理體制紊亂、軟弱

對于很多自然資源的主管部門而言，既要承擔(dān)資源的開發(fā)、利用、管理，又要肩負(fù)生態(tài)環(huán)境的保護(hù)，真是既當(dāng)裁判又當(dāng)運(yùn)動員，結(jié)果是只重視資源的開發(fā)、利用，而輕視了對長遠(yuǎn)生態(tài)平衡的維護(hù)，此乃其紊亂的表現(xiàn)。而說其軟弱則是指環(huán)保部門的地位、規(guī)格不夠高，無論是中央還是地方的環(huán)保部門都是政府職能部門，不具有獨(dú)立性，如此一來在環(huán)境執(zhí)法過程中難免受到地方領(lǐng)導(dǎo)的干擾。

（二）地方保護(hù)主義盛行

在我國，作為污染源的眾多企業(yè)都是各地方政府的經(jīng)濟(jì)支柱，在當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)利益、領(lǐng)導(dǎo)的政績與生態(tài)環(huán)境利益之間，各地方政府往往選擇了前者，從而縱容了企業(yè)的排污行為。

（三）對環(huán)境行政缺乏必要的監(jiān)督和制約

環(huán)境行政在我國的發(fā)展歷史并不長遠(yuǎn)，真正意義上的環(huán)境行政也只是近二三十年的事。然而，伴隨著環(huán)境問題的突現(xiàn)，環(huán)境行政權(quán)的膨脹日益加劇，而對環(huán)境行政權(quán)的監(jiān)督制約機(jī)制卻未能同步而行，環(huán)境行政權(quán)的濫用及違法的環(huán)境行政行為的發(fā)生便是自然而然的了。

（四）忽視了其他社會力量在環(huán)保中的巨大作用

長期以來，我國實(shí)行的是國家環(huán)境管理這一單軌運(yùn)行機(jī)制，通過各級政府的環(huán)保機(jī)關(guān)以國家的名義和法律的形式，全面行使環(huán)境保護(hù)的執(zhí)行、監(jiān)督和管理職能，并對全社會環(huán)境保護(hù)進(jìn)行預(yù)測和決策，嚴(yán)重忽視了其他社會力量的作用。

五、完善環(huán)境行政法加強(qiáng)對環(huán)境行政權(quán)的控制的幾點(diǎn)建議

（一）要確認(rèn)和完善公眾的環(huán)境知情權(quán)

《環(huán)境保護(hù)法》只是確立了環(huán)境保護(hù)行政主管部門定期環(huán)境狀況公報(bào)的義務(wù)，并未直接賦予公眾環(huán)境知情權(quán)。今后，應(yīng)當(dāng)通過立法直接確立公眾的知情權(quán)，并應(yīng)具體規(guī)定知情權(quán)的行使方式、程序以及權(quán)利受到侵害后的救濟(jì)程序。

（二）要確立和完善公眾的環(huán)境行政執(zhí)法參與權(quán)

一方面公眾直接參與環(huán)境行政執(zhí)法活動，可以幫助行政機(jī)關(guān)更好地進(jìn)行環(huán)境管理和環(huán)境決策，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)與民眾關(guān)系的融洽與和諧；另一方面公眾參與可以對行政權(quán)進(jìn)行有效的監(jiān)督和控制，保障行政權(quán)的合法行使，這也是控權(quán)理念的要求。

（三）要確立和完善公眾的環(huán)境行政立法參與權(quán)制度

我國《立法法》第58條規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見，聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”。

（四）建立環(huán)境行政公益訴訟制度

環(huán)境行政公益訴訟是適應(yīng)環(huán)境保護(hù)之需要而產(chǎn)生的一種新型的行政訴訟，它是指法律授權(quán)的公民、團(tuán)體或特定國家機(jī)關(guān)，針對行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織在環(huán)境管理過程中的違法行為或不作為，致使環(huán)境公共利益遭受侵害或有被侵害之虞時(shí)，為維護(hù)環(huán)境公益而向法院提訟的制度。

【參考文獻(xiàn)】

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[3]李雙元.中國法律理念的現(xiàn)代化[J].法學(xué)研究，1996（3）.

第8篇

[論文摘要]我國傳統(tǒng)的行政法理論在主體上只限于對行政主體的研究,相對人被冷落一旁。現(xiàn)代行政法將保障人權(quán)與追求效率置于同等重要的地位,加強(qiáng)對行政相對人監(jiān)督權(quán)利的研究,已刻不容緩。通過對行政相對人監(jiān)督權(quán)的概念、客體、內(nèi)容及存在的理論基礎(chǔ)等方面的初步研究,可以說明行政相對人監(jiān)督權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督是最直接、最盡力、最徹底的。

20世紀(jì)以來,在現(xiàn)代化進(jìn)程中,尤其是二戰(zhàn)后公民創(chuàng)制和復(fù)決等直接民主制的發(fā)展,政府與公民之間逐漸改變過去的二元對應(yīng)關(guān)系,開始走向一體。公民不再像過去那樣只在事后對行政行為提起申訴,而是要直接參與行政權(quán)的運(yùn)作,向行政機(jī)關(guān)充分有效陳述自己的意見,提出批評和建議,行使自己的監(jiān)督權(quán)利,影響行政決定的形成。

但我國“傳統(tǒng)的行政法理論在主體上只限于對行政主體的研究,相對人被冷落一旁”[1](P371)。不管是行政實(shí)踐中,還是行政法理論研究中,只見行政主體權(quán)力之矛的揮舞,不見行政相對人權(quán)利之盾的抵抗。現(xiàn)代行政法將保障人權(quán)與追求效率置于同等重要的地位,隨著我國加入WTO和依法治國目標(biāo)的確立,加強(qiáng)對行政相對人監(jiān)督權(quán)利的研究,已刻不容緩。

一、行政相對人監(jiān)督權(quán)的概念

行政相對人作為一個(gè)學(xué)理概念在我國行政法律規(guī)范中并沒有使用,而是根據(jù)不同的專門性的法律、法規(guī)使用特定的稱謂,在《中華人民共和國國家賠償法》、《中華人民共和國行政復(fù)議法》中則使用“被處罰人”稱謂,等等。綜觀世界其他國家和地區(qū),英美國家沒有行政相對人一詞,而有“私方當(dāng)事人”、“利害關(guān)系人”等稱謂,其含義不同于我國行政相對人。法、德、日等國則稱為“行政相對人” 或“相對人”,其涵義為行政主體行政行為的對象,即“行政行為的受領(lǐng)人”[2]。

在我國,學(xué)者們對“行政相對人”的涵義也有多種觀點(diǎn),其中比較有代表性的有以下幾種:“在具體的行政管理關(guān)系中處于被管理一方的當(dāng)事人”[1](P190);“指在行政法律關(guān)系中與行政主體相對應(yīng)的公民、法人和其他組織”[3];認(rèn)為行政相對人是構(gòu)成行政法律關(guān)系的,與行政主體相對的另一方當(dāng)事人;“參與行政法律關(guān)系,對行政主體享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的公民、法人或其他組織”[4]等等,還有很多觀點(diǎn)。筆者比較同意最后一種觀點(diǎn)。

行政相對人的監(jiān)督權(quán)則是行政相對人(參與行政法律關(guān)系的公民、法人或其他組織)依法對行政主體及工作人員是否依法行政,而享有的監(jiān)察和督導(dǎo)的權(quán)利,具體包括批評、建議權(quán),檢舉、申訴權(quán),申請復(fù)議權(quán)及行政訴權(quán)。

二、行政相對人監(jiān)督權(quán)存在的理論基礎(chǔ)

(一)基礎(chǔ)

“法治”的萌芽最早出自柏拉圖的名篇《法律篇》。“服從法律的統(tǒng)治,是他法治觀的核心。”[5](P10)近代資產(chǎn)階級啟蒙思想家洛克在《政府論》中指出:“政府權(quán)力源于個(gè)人權(quán)力,政府權(quán)力應(yīng)以個(gè)人自由權(quán)力為宗旨,因此,政府權(quán)力首先必須是通過既定的、公開的、有效的法律行使的。”[6]其法治論的核心是保護(hù)個(gè)人自由權(quán)利。我國憲法第2條第1款明確規(guī)定:中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。憲法同時(shí)規(guī)定“一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持,經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系,傾聽人民的意見和建議,接受人民的監(jiān)督,努力為人民服務(wù)。”世界大多數(shù)國家都將公民對行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員的監(jiān)督權(quán)利載入憲法之中,成為重要的憲法權(quán)利。美國憲法規(guī)定,國會不得制定關(guān)于剝奪人民言論或出版自由的法律,從而確認(rèn)公民的言論和出版自由。韓國憲法規(guī)定了國民有參政權(quán)、請求權(quán)、請?jiān)笝?quán)和國家賠償權(quán)。葡萄牙共和國憲法也規(guī)定了公民有知情權(quán)、選舉權(quán)、請?jiān)笝?quán)和民眾訴訟權(quán)[7]。“我們今天所講的‘法治國家’,簡單地說,就是指主要依靠正義之法來治理國政與管理社會從而使權(quán)力和權(quán)利得以合理配置的社會狀態(tài)。”[5](P19)權(quán)利與權(quán)力的源流關(guān)系決定,在我們國家人民是權(quán)利的所有者,同時(shí)又是權(quán)利運(yùn)行的監(jiān)督者,監(jiān)督權(quán)利為人民服務(wù),體現(xiàn)人民的共同意志,而不是權(quán)利行使者意志。人民是一個(gè)高度抽象的集合體,人民只能把權(quán)利交由人民中的一部分成員組成國家機(jī)構(gòu)來代表人民行使。從行政法來說,就是人民將國家行政權(quán)力交由國家行政機(jī)關(guān)代表人民來行使,但這并不意味著人民中的廣大個(gè)體成員對國家行政權(quán)力的行使就毫無關(guān)系,人民用法律規(guī)定廣大公民也有權(quán)以各種方式和途徑來協(xié)助、約束行政權(quán)力的行使,甚至使某些協(xié)助和約束成為行政權(quán)力運(yùn)用中不可缺少的環(huán)節(jié)。在這種情況下,協(xié)助和約束就成為國家行政權(quán)力正確、有效運(yùn)用的內(nèi)在組成部分。這種權(quán)力就是行政相對人參與行政法律關(guān)系,作為一方當(dāng)事人,對另一方當(dāng)事人的監(jiān)督權(quán)利。只有相對人的這些權(quán)利真正落到實(shí)處,廣大公民才真正會有“當(dāng)家作主”的感覺,增加公民對政府的信賴,促進(jìn)政府成為理性的政府。人們也終于認(rèn)識到,現(xiàn)代法治社會的真諦,不僅也不再局限于“法律面前人人平等,”最根本也是最迫切的,消除不受制約的權(quán)力,以確保行政權(quán)力的行使符合人民的意愿、要求并達(dá)到其應(yīng)有的目的。

(二)行政法理論基礎(chǔ)

行政法的理論基礎(chǔ)長期以來存在較大爭議。依據(jù)對行政權(quán)力與行政相對人權(quán)利這一行政法核心問題的出發(fā)點(diǎn)的不同,形成了三種行政法基本理念:管理論、控權(quán)論和平衡論。

管理論是建立在對政府行為高度信任基礎(chǔ)之上的,相信行政權(quán)的運(yùn)作可以實(shí)現(xiàn)行政法的目標(biāo),即實(shí)現(xiàn)公共利益與個(gè)人利益的和諧一致。這實(shí)質(zhì)是與義務(wù)本位、專制體制下的政府特權(quán)相適應(yīng)的行政法理念,是對管理論擴(kuò)大化理解,即行政法不僅是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行管理的法,也是管理行政機(jī)關(guān)和公務(wù)員的法,只是從管理層面上對行政法的概括,回避了行政法的性質(zhì),“似有行政法為管理技術(shù)之嫌,也給人以行政管理學(xué)之附屬學(xué)科的感覺。”[8]

控權(quán)論肇始于19世紀(jì),以假定行政權(quán)的武斷專橫為前提,以公民個(gè)人權(quán)利為本位,以個(gè)人主義和自由主義政治哲學(xué)為基礎(chǔ)的系統(tǒng)認(rèn)識。其宗旨在于最大限度地保障個(gè)人自由權(quán)利,控制行政機(jī)關(guān)權(quán)力。在消極國家、有限政府的理念下強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格的法律統(tǒng)治,排斥自由裁量權(quán)的行使。進(jìn)入20世紀(jì),盡管傳統(tǒng)行政法控權(quán)理論由于其時(shí)代背景時(shí)過境遷,局限性日益顯現(xiàn)。如不重視行政效率,忽視現(xiàn)代國家中積極行政的現(xiàn)實(shí)要求等。但控權(quán)理論仍有其深遠(yuǎn)的影響,一些著名的英美學(xué)者并未放棄傳統(tǒng),他們有著“對行政權(quán)力增長的焦慮,對控制和正在受到侵蝕的古典自由的強(qiáng)調(diào)以及對政府可能兇暴地橫沖直撞的恐懼”[9]。正是基于此合理內(nèi)核,或者說受英美法系國家這一主流學(xué)說影響,有學(xué)者認(rèn)為基于我國國情應(yīng)當(dāng)以控權(quán)論為行政法的理論基礎(chǔ)或解釋行政權(quán)(力)與公民權(quán)(利)的關(guān)系,監(jiān)督、控制行政機(jī)關(guān)“依法行政”是行政法的主要功能。

平衡論為羅豪才教授所首倡,基本含義是:“在行政主體與行政相對人權(quán)利義務(wù)的關(guān)系中,權(quán)利義務(wù)在總體上應(yīng)當(dāng)是平衡的。它既表現(xiàn)為行政主體與行政相對人權(quán)利的平衡,也表現(xiàn)為行政主體與行政相對人義務(wù)的平衡;既表現(xiàn)為行政主體自身權(quán)利義務(wù)的平衡,也表現(xiàn)為行政相對人自身權(quán)利義務(wù)的平衡。”[10]但平衡論被提出之后,令其倡導(dǎo)者始料未及的是學(xué)界中對于“平衡”這一范疇的理解大相徑庭。為了進(jìn)一步修正完善該理論,以至其追隨者們不得不大量撰文進(jìn)一步明示:平衡論即權(quán)利義務(wù)平衡論,亦稱兼顧論。

一方面,為了維護(hù)公共利益,必須賦予行政機(jī)關(guān)必要的權(quán)力,并維護(hù)行政管理的有效實(shí)施,以達(dá)到行政目的;另一方面,又必須維護(hù)公民的合法權(quán)益,重視行政民主、權(quán)利補(bǔ)救以及對行政權(quán)的監(jiān)督。平衡并非控權(quán)的反面,平衡論以平衡為表,以控權(quán)為實(shí)。控權(quán)是方法,平衡是目的。有的還嘗試提出“作為一種平衡手段的控權(quán)”之范疇,認(rèn)為控權(quán)是實(shí)現(xiàn)行政法中權(quán)利義務(wù)平衡的多種手段之一[11]。

但不論是控權(quán)論、平衡論,或是廣義的管理論,都不否認(rèn)行政權(quán)恣意妄為的現(xiàn)實(shí)可能性,在對行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督、控制上可以說存在著“共識”。“行政權(quán)利本身具有擴(kuò)張性、侵犯性、任意性的內(nèi)在基因,行政管理活動又具有行政主體居高臨下,發(fā)號施令之方式特點(diǎn),這使得行政權(quán)對于行政相對方權(quán)利的擠逼吸納既有主觀動力、又有條件便利。”[12]從行政相對方權(quán)利與行政主體權(quán)利之間的力量對比關(guān)系來看,行政相對方權(quán)利要弱得多,必須注重對行政權(quán)利的控制,必須賦予行政相對人相應(yīng)的權(quán)利以抗衡行政權(quán)力。具體來說,就是增強(qiáng)行政權(quán)力運(yùn)行的透明度、公開度,擴(kuò)大行政相對人參與行政的力度,加大對行政權(quán)力的監(jiān)督。否則,行政權(quán)力就會變成一種專橫的權(quán)力,權(quán)力就會被濫用,行政相對人的合法權(quán)益得不到有效保障,行政權(quán)力和行政相對方權(quán)利之間就會出現(xiàn)失衡狀態(tài),導(dǎo)致相對人權(quán)利比重過小,行政權(quán)力比重過大,相對人權(quán)利無法有效約束行政權(quán)力,反而被行政權(quán)力扼制,形成某種程度上的專制,有悖行政法基本理念。

總而言之,行政相對人的監(jiān)督權(quán)作為一種程序性權(quán)利,它對行政行為的監(jiān)督是一種全面的、從“起點(diǎn)”到“終點(diǎn)”的監(jiān)督。行政權(quán)力觸角伸到何處,行政相對人的監(jiān)督之劍就應(yīng)指到何處。從抽象行政行為到具體行政行為,從外部行政行為到內(nèi)部行政行為,從行政機(jī)關(guān)到公務(wù)員無一例外,行政相對人都有監(jiān)督的權(quán)利。這種監(jiān)督權(quán)利的范圍之廣是立法監(jiān)督權(quán)、司法監(jiān)督權(quán)等監(jiān)督權(quán)利種類遠(yuǎn)不能企及的。

此外,由于立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的工作人員行使其監(jiān)督權(quán)利與其自身利益沒有直接的關(guān)系,因而其對行政的監(jiān)督就可能會打折扣。而行政相對人監(jiān)督權(quán)利對行政權(quán)的監(jiān)督則是為了自身利益,并且在具體的行政過程中,行政相對人權(quán)利與行政主體權(quán)力之間往往有利益沖突,如果行政主體的處理決定涉及他們的個(gè)人利益,并由此使行政相對人進(jìn)入規(guī)定的行政程序,他們將有很大的積極性,在其中詳盡知悉行政主體對行政權(quán)力行使所要說明的理由,并充分地行使他們的監(jiān)督權(quán)。這就決定了行政相對人權(quán)利對行政權(quán)的監(jiān)督將是最直接、最盡力、最徹底的。

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第9篇

一、交通行政法治原則

交通行政法治原則是交通行政法的基本原則，可以概括為依法治理交通。法治意味著整個(gè)社會無論政府還是公民均普遍、平等守法的狀態(tài)。英國學(xué)者將法治原則概括為：“政府的一切活動必須遵守法律；法治原則不局限于合法性原則，還要求法律必須符合一定的標(biāo)準(zhǔn)，具備一定的內(nèi)容；法治原則表示法律的保護(hù)平等；法律在政府與公民之間無偏袒。”交通行政法治原則包含了對交通行政法律關(guān)系中所有主體的要求。這是因?yàn)椋诠衽c交通行政主體之間，交通行政機(jī)關(guān)的守法常常是矛盾的主要方面，如果交通行政主體自身不守法就無法要求作為相對一方的公民守法。

在交通行政處罰過程中必須要堅(jiān)持交通行政法治這項(xiàng)行政基本原則，主要是要求交通行政主體要依照法律規(guī)定的程序、方式和幅度等作出交通行政處罰。這就要求交通行政處罰管理機(jī)關(guān)首先必須堅(jiān)持法律優(yōu)先原則，其行政處罰行為必須受到法律的約束，一切的交通行政處罰活動都不得與法律相抵觸，只要存在有效的法律，就必須正確不偏不倚的適用。其次交通行政處罰行為必須要有法律的授權(quán)，否則其行為就違背了行政法治原則。

交通行政法治原則具體又可以分為交通行政合法性原則、交通行政合理性原則以及行政協(xié)調(diào)統(tǒng)一原則。1、交通行政合法性原則。交通行政處罰自由裁量權(quán)必須堅(jiān)持交通行政合法性原則。交通行政合法性原則的含義就是，交通行政權(quán)的存在、行使必須依據(jù)法律，符合法律，不得與法律相抵觸。2、交通行政合理性原則。交通行政處罰自由裁量權(quán)的行使要符合交通行政合理性原則。交通行政合理性原則也就是交通行政適當(dāng)原則，是指交通行政行為在合法的前提下，還應(yīng)當(dāng)客觀、適當(dāng)、合乎理性。合理性原則是對交通行政合法性原則的重要補(bǔ)充。要做到處罰結(jié)果合理具體要做到以下幾個(gè)方面：①交通行政處罰自由裁量權(quán)結(jié)果必須符合法律的目的。不論是否有具體的法律規(guī)定，在行使交通行政處罰自由裁量權(quán)的時(shí)候都要考慮法律的最終目的，處罰結(jié)果要符合法律的最終目的。②交通行政處罰行為必須建立在正當(dāng)考慮之上。交通行政管理機(jī)關(guān)行使交通行政處罰自由裁量權(quán)的動機(jī)要具有法律要求的善良行為的動機(jī)，不能考慮不相關(guān)的因素借執(zhí)法的名義將這些主觀意志強(qiáng)加于公民和社會組織。③交通行政處罰行為的結(jié)果應(yīng)當(dāng)客觀、公正、適度、合乎情理。我國自古以來就有“以德治國”的傳統(tǒng)，道德在調(diào)整社會關(guān)系的時(shí)候比法律更為自覺，調(diào)整的范圍也更為廣泛，所以合乎情理也成為行政執(zhí)法的一個(gè)重要原則。3、交通行政統(tǒng)一協(xié)調(diào)原則。交通行政處罰自由裁量權(quán)還必須符合交通行政統(tǒng)一協(xié)調(diào)原則。交通行政統(tǒng)一協(xié)調(diào)的原則是指交通行政管理權(quán)的行使必須統(tǒng)一、協(xié)調(diào)，不能各行其是，以防止交通行政管理活動出現(xiàn)內(nèi)部的自我矛盾，保障整個(gè)交通行政體系的運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、靈活高效。交通業(yè)的一個(gè)重要特點(diǎn)就是要求人員、物資和信息的流動，實(shí)現(xiàn)人員、物資信息的快速、高效、經(jīng)濟(jì)、安全流動是對交通的必然要求，也是交通行政的目的。交通行政管理的管理對象具有流動性和跨區(qū)域性的特點(diǎn)，正因?yàn)槿绱怂砸蠼煌ㄐ姓幜P管理具有統(tǒng)一協(xié)調(diào)的規(guī)則，最大限度的減少或取消地域不同和管理主體不同帶來的區(qū)域封閉、規(guī)則差異以及其他不利因素。

二、堅(jiān)持保障當(dāng)事人合法權(quán)利的原則

在交通行政處罰執(zhí)法過程中要充分保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，這些合法權(quán)益具體表現(xiàn)為辨認(rèn)執(zhí)法人員身份的權(quán)利、知情權(quán)、申請回避權(quán)、陳述權(quán)、申請行政復(fù)議權(quán)、行政訴訟權(quán)、要求賠償權(quán)等。交通行政處罰的結(jié)果往往會導(dǎo)致相對人的權(quán)利受到限制或剝奪，或者是增加相對人的義務(wù)，而交通行政處罰過程中，兩者地位不能對等，交通行政機(jī)關(guān)始終處于主導(dǎo)地位，所以保障當(dāng)事人合法權(quán)利的原則顯得相當(dāng)重要，這樣可以杜絕當(dāng)事人在行使權(quán)利的時(shí)候被當(dāng)成是不服從管理或者狡辯等等而被加重處罰。

三、處罰與教育相結(jié)合原則

處罰永遠(yuǎn)都只能是手段不是最終目的，行政處罰的最終目的是讓違法相對人能夠認(rèn)識到自己的錯(cuò)誤，并且以后能夠遵守。從“趨利避害”的角度來說，處罰能夠起到警示、懲戒作用，但法律的實(shí)施和遵守主要是靠人們對法律的深刻理解和由衷支持。所以只有教育原則才是實(shí)現(xiàn)法律良好實(shí)施狀態(tài)的保障。

在大多數(shù)的交通違法行為中，情節(jié)一般都不嚴(yán)重，主觀惡意也不大甚至沒有主觀惡意，也不具有很大的社會危害性，此時(shí)如果以教育為主、處罰為輔的原則來實(shí)施行政執(zhí)法行為，給相對人改過自新的機(jī)會，必然能取得法律效果和社會效果的雙重收獲。

四、一事不再罰原則

一事不再罰原則是法理學(xué)上的概念,是指對違法的相對人的同一個(gè)違法行為,不得以同一事實(shí)和同一依據(jù),給予兩次或者兩次以上的處罰。主要體現(xiàn)在《行政處罰法》第二十四條的規(guī)定，對當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。這一原則主要包含三個(gè)方面的內(nèi)容：①同一個(gè)行政機(jī)關(guān)不能對同一個(gè)相對人的一個(gè)違法行為給出兩次或多次處罰；②不同的行政機(jī)關(guān)也不能用不同的理由對相對人的一個(gè)違法行為給出多次行政處罰；③如果法律沒有規(guī)定，違法行為受到刑罰后就不能再給予行政處罰。