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一、何為“民間借貸”及其產生原因
從法律意義上講，民間借貸是指自然人之間、自然人與企業（包括其他組織）之間，一方將一定數量的金錢轉移給另一方，另一方到期返還借款并按約定支付利息的民事法律行為。
探究其產生原因，一方面，隨著改革開放的深入，中國尤其是東部沿海地區，中小企業如雨后春筍般涌現，但是中國的金融市場還沒完全開放，我國的商業銀行本身主要是壟斷性企業，基本上為國企、大型企業和壟斷性企業提供貸款融資，不愿為民營企業、中小企業提供融資。民營企業、中小企業、競爭性企業的融資就出現了空白，而沒有資金，就會導致企業運轉困難甚至停滯，企業尤其是民營企業融資從正規渠道沒法滿足，不得不尋找其他渠道。因此，民間借貸應運而生，為其提供資金支持。
另一方面，經濟的迅猛發展，使得我國民間地區有了更多可供支配的閑余資金。老百姓也轉變了陳舊的認識，“錢生錢”，多渠道，高收益的投資理念和方式被大家接受，而民間借貸高利率、利滾利的巨大誘惑更是吸引了不少投資者，從而為民間借貸提供了資金源，促進了民間信貸產業的發展。
二、“民間借貸”法律規制的必要性分析
（一）、民間借貸的好處
1、民間借貸為中小企業另辟了一條融資途徑，并且其靈活、方便、融資快，大大地緩解了中小企業融資難的問題，維持和促進了中小企業的發展，并對增加就業、活躍地方經濟，穩定社會，起到了重要的作用。
2、民間借貸將社會閑散資金吸引過來貸放到生產流通領域成為生產流通資金，提高了閑散資金的利用率，同時也增加了人們的“錢生錢”渠道。
3、民間借貸豐富了我國的金融市場，它向現存的金融體制提出了有力的挑戰，與國家金融展開激烈競爭，迫其加快改革，以促進我國金融業的完善發展。
（二）、民間借貸的發展現狀
民間借貸的優勢使得近年來民間信貸產業迅猛發展，已經由“地下”走到“地上”，越來越趨于白熱化。以溫州為例，2010年其民間借貸大概是800億元， 2011年則高達1200億元。
然而民間借貸蓬勃發展的同時也暴露出其存在的問題，其風險大，利率高，借貸手續不嚴，有干擾金融市場正常運行的可能，并且容易發生違約，引發糾紛。比如在高利貸的誘惑下，做實業的企業從實業中抽出資金放高利貸，形成產業空心化，同時也加劇了泡沫經濟的形成與發展。又如，民間借貸的債務不能及時清償、老板“跑路”、“跳樓”以逃避債務等，影響了經濟發展和社會穩定。尤以2011年溫州因資金鏈斷裂引發的民間借貸危機最為典型和影響深遠，接連發生的債務人出逃、企業倒閉，破壞了民間信用機制，相關糾紛短期內激增，給社會穩定和經濟發展帶來極大沖擊。
民間借貸作為一把雙刃劍，在給社會帶來福利的同時，也帶來了風險。但不能因為其有風險，就打擊排除它的存在，但若是任其自由地任意發展下去，又將會產生弊大于利的結果，因此，有必要對其進行規制，使其盡可能的發揮優勢作用，減輕不利影響。
（三）法律規制對民間借貸的意義
法律具有規范作用與社會作用，它能調整和指導人們的行為，因此，完善現行關于民間借貸的法律規范，并頒布相關符合實際需要的單行法規等，有利于切實有效地規范民間借貸，避免出現規范空白地帶，避免產生更大的危機，從而使其充分發揮優勢作用，促進金融、經濟和社會的發展，給人們帶來福祉。
三、目前我國關于民間借貸的立法存在漏洞與不足。
（一）立法現狀
1、有關民間借貸的規定主要分散在《合同法》、最高人民法院1991年頒發的《關于審理借貸案件的若干意見》、1999年的《關于符合確認公民與企業之間借貸行為的效力問題的答復》2002年《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》、2012年證監會頒布的《關于落實工作要點通知》等。
這些文件雖然對民間借貸的規制發揮了一定的作用，有一定的進步性，然而頒布時間于今有較長時間了，而經濟發展千變萬化，因此具有較強的滯后性。此外，這些文件對民間借貸規定的比較簡單，相關規則也較為籠統，沒有對不同類別的借貸進行有區別有重點的規制，如都統一使用四倍利率的最高利率限制，不利于控制高利貸。
2、缺乏一部關于民間借貸的的單行法規，缺乏有效的法律規制我國目前關于民間借貸的法律規定過于零散，大多為司法解釋和行政法規，立法層次過低，且缺乏可操作性，無法適應經濟發展的需要，民間借貸沒有專門的規則約束。
（二）現行相關法律規范施行現狀
現行關于民間借貸的法律規范，在實踐中，由于習慣、人們的法律知識不足等原因也出現了一些實行尷尬，影響了規范的作用。如
1、手續問題。大部分民間借貸沒有手續，相當部份民間借貸是在親朋好友間發生的，有些出借人礙于面子，把錢借出時，不叫借款方書寫“借條”，一旦出現糾紛，借款人不承認，又無法舉證，只好啞巴吃黃蓮，有苦訴不出，承擔舉證不能的責任。且部分手續內容書寫有問題。
2、對債務償還問題。如父債子還思想。有的出借人錯誤地認為，盡管借款方沒有錢，但其兒子很有錢，有父債子還的思想。而這與法律上的規定是不一致的，法律規定，繼承人只在繼承被繼承人財產的部份對被繼承人的債務承擔償還義務。
3、利息問題。利率過高。法律規定，民間借貸利率可以適當高于銀行貸款利率，但最高不能高于銀行貸款利率的四倍，對超過銀行同期貸款利率四倍的部份法律不予保護。很多當事人發放借貸貪圖高息，利率過高違反法律規定也不知道。
4、民間借貸效力問題。如借款用于非法用途。有的當事人知道用于非法用途的借款法律不予保護，在明知借款是用于非法活動時，礙于情面或是利益驅使，同時也相信借款人有能力償還，仍把錢借出；或者不知道法律對用于非法活動的借貸不予保護，在知道借款是用于非法活動時，仍把錢借出。因為用于非法活動的借貸法律不保護，到頭來吃虧的是出借方。
對于這些尷尬，一方面需要有完善的行之有效的法律來規范調整和保障，同時也需要加強相關法律的宣傳，從而使得相關規范切實得到實施。
四、關于民間借貸的立法建議
綜上，民間借貸前途系于立法規范，因此當務之急是針對目前民間立法出現的法律問題及立法缺陷，參照國外立法經驗，制定行之有效的法律規范及相關監測制度。
（1）制定適用于全國的、效力比較高的、專門規范民間借貸的單行法規。參考國外的經驗，結合中國實際，對民間借貸的概念，手續、利率及雙方當事人的權利義務等作出詳細而明確地規定，減少由于立法漏洞而帶來的不必要的糾紛。
（2）從概念等多方面劃清民間借貸與非法集資等類似概念的界限。民間借貸還是非法集資，是一個巨大的經濟和法律問題，在中國大陸范圍內，兩者從來就沒有涇渭分明過，很容易被混下和轉換，引起全國熱議的吳英案中便存在著是民間借貸還是非法集資的爭議。所以處理起來應慎之又慎，必須以客觀事實為依據，以法律規定為準繩。如果處理不好，不僅影響地方的經濟和社會穩定，而且影響當地的投資環境、政府形象和司法權威。
（3）建立民間借貸監測法律制度。明確民間借貸管理部門的職責分工，加大對與、等行為的懲罰力度，提升法律的威信。
五、結束語
民間借貸不是毒瘤，相反，它是正規金融有益和必要的補充，具有制度層面的合法性，所以應適時出臺民間借貸法，使民間借貸陽關化和規范化。而考慮到中國目前關于民間借貸的法律規制現狀，筆者覺得除了完善現行法規，更重要的是要通過立法，針對民間借貸的發展現狀，并參考國外經驗，制定切實有效地法律，以更好的發揮法律規范的作用，更好的使民間借貸造福社會，造福人民。
參考文獻
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關鍵詞：民間借貸；民間金融；金融監管；法律規制
文章編號：1003-4625（2014）09-0075-06 中圖分類號：F832.38 文獻標志碼：A
前不久施行的《溫州市民間融資管理條例》在第三章從民間借貸合同登記報備、公證等角度用了7個條文對“民間借貸”進行規范。然而，7個條文未能也無法對民間借貸主體部分之一“民間借貸”進行重點規范。針對民間借貸活動，我國法律層面的規范仍為空白。民間借貸是專業形態的民間金融中最具社會影響力和亟待法律規制的一類，下文對民間信貸規制的重點、難點和法律路徑予以論述。
一、民間借貸規制的重點和難點
民間借貸從法律效力上可區分為合法借貸與非法借貸，民間合法借貸中，主要根據放貸人主體是否以營利為目的采取經營的方式從事放貸業務為標準，可將其區分為民間民事借貸和民間商事借貸。在民間合法借貸的兩大組成部分中，民間商事信貸對民間金融秩序和社會穩定影響較大，因而當然地成為民間信貸規范的重點。同時，法律認可的民間商事借貸是商事經營性質的民間金融的重要組成部分，它主要表現為機構形態的民間金融，而我國社會中還存在大量隱性的地下經營性借貸活動，其性質是非法的專業形態的民間金融，主要是尚未陽光化、合法化和規范化的地下經營性借貸活動和經營性高利貸，成為我國民間借貸規制的難點。我國地下經營性借貸和高利貸規模膨脹速度驚人，2007年其規模介于7405億-8164億元之間，而根據央行數據，截至2013年4月底，其規模高達2萬億至4萬億元，占全國總貸款額的7%。實踐中，地下經營性借貸活動行為人往往采取各種手段掩蓋其非法經營性借貸和非法經營性高利貸的本質，例如以不同的公民個人名義訂立自然人借貸合同（包括欠條等），將其放貸行為“簡化”為最簡單的民事借貸，一是得以逃避經營成本、工商管理和金融監管，二是得以蒙蔽公安機關和司法機關而逃避法律責任。下文對民間隱性的經營性借貸和民間商事借貸的法律規制予以重點論述。
在民間隱性的經營性借貸活動出現的早期，自然放貸人以其個人名義從事經營性放貸活動，通常構成非法經營性高利貸活動，經過幾年的放貸活動在同一法院累積了多起案件，行為人所在地區的受案法院統計后發現，以該放貸自然人為原告的借貸糾紛案件多達十幾起，甚至幾十起，與該放貸自然人相關的刑事案件也有多起，通常是人身傷害案件。主審法官根據多起案件案情的高相似度、案件證據的高相似度、案件之間的相互印證和關聯關系等，可以推斷此人是以經營放貸為業的職業放貸自然人，其行為可能涉嫌高利貸，并且債務人在抗辯理由中也提出放貸人（通常為原告）行為系高利貸，但債務人無法提供證明材料，放貸人追討本利時容易與債務人發生糾紛和沖突，因而與不同債務人發生了多起借貸糾紛和人身傷害案件。非法經營性借貸活動經過一段時期發展后，“業務”老練的放貸人懂得如何從行為外觀和證據上將非法經營性借貸（高利貸）行為偽裝成合法的民事借貸。據筆者調研得知，在法院已經審理的多起非法經營性借貸（高利貸）案件中，放貸人提供的自然人借貸合同等證據材料從形式外觀上完全合法，反映的借貸事實清楚，約定的利率也不超過商業銀行同期貸款利率的四倍，從法院審判的角度，根據現行法律規定，對原告（放貸人）要求被告（債務人）支付本金和利息的訴訟請求應予支持。有的放貸人還在借貸合同上約定了違約金，審判機關早期的態度是：只要約定利息加上違約金的總額不超過商業銀行同期貸款利率四倍利息數額的均予以支持；如果超過商業銀行同期貸款利率四倍的，只是對超出的部分不予支持。例如，2009年《江蘇高院審理非金融機構借貸合同案件意見》第6條規定：借貸合同當事人既約定借款利息又約定違約金的，人民法院根據《合同法》第114條的規定進行調整后的違約金與利息之和不得超過按銀行同期同類貸款基準利率四倍計算的利息。經法院調查后的真實案情是：被告（債務人）在向原告（放貸人）借款時，從原告那里僅拿到少于自然人借貸合同上的借款金額的現金，少拿的部分作為事先支付的利息（俗稱“雙頭息”），然后還應在債務到期日歸還本金和不超過四倍的利息，逾期不還的還應支付較高的違約金（俗稱“砍三刀”）。從事實上說，這種情況顯然構成了高利借貸，但是被告無法舉證，有口難辯，法院也無可奈何，只得依法辦案，支持原告的要求被告支付利息甚至部分違約金的訴求。
近年來，實踐中還存在“舊據換新據”的案例，即放貸人在實施了上述“雙頭息”“砍三刀”高利借貸行為之后，在債務到期日向借款人追討本利，若借款人暫時無力清償債務，請求寬限期的，放貸人便讓借款人重新出具一份新的更高欠款額的自然人借貸合同以換回先前舊的借貸合同，約定新的還款日期，給出一定的還款寬限期。事實上，放貸人沒有提供新的借款給借款人，而是在原先的本利上來了個“利滾利”。“舊據換新據”也是一種新的高利貸形式。1991年最高院《審理借貸案件的意見》第7條明確規定：出借人不得將利息計人本金謀取高利。審理中發現債權人將利息計入本金計算復利的，其利率超出第6條規定的限度時，超出部分的利息不予保護。但是在法院審查時，根本無法看出其非法性，借款人若不能提供相反證據，只能判定借款人償還本金，并支付利息和違約金。調研中還發現，有的地區法院在審理此類案件中采取了更加靈活的處理方法，有時也是出于無奈，因為被告（債務人）及其家人在案件開庭審理后，強調對方行為系高利貸，不肯支付高利息和違約金，通過采取在政府門前靜坐、到法院鬧事、絕食等各種手段要求法院對高利息和違約金不予支持。主審法官出于判決的政治效果、社會效果和法律效果的統一考慮，又基于公平角度考慮，若能確定該案確系多起以同一人作為原告提起的借貸糾紛訴訟案件之一，且能推斷原告為職業放貸人或涉嫌高利貸行為，而原告又無法舉證證明因被告的違約行為致使其利益實際受損的，則認定：“雙方額外約定的違約金屬于變相提高利率的行為，違反了國家有關限制借貸利率的規定，該約定顯失公平，對原告的違約金請求不予支持，對雙方約定的利率高于銀行同期貸款利率四倍的部分也不予支持。”
如今，非法經營性借貸活動行為人更加有經驗：為了規避法院推斷出其行為的非法經營性和高利貸特征，不再以同一公民身份對外訂立自然人借貸合同，而使用不同自然人的身份作為出借人，形成非法經營性借貸和高利貸活動組織，并通過注明不同的合同簽訂地、異地放貸、約定異地法院有管轄權等手段達到異地管轄的目的，從而使得在同一法院以同一自然人為原告（放貸人）的借貸糾紛案件大為減少；訂立“陰陽合同”，例如在其訂立的自然人借貸合同之外，另行達成口頭協議，對實際執行的利率重新約定，通常該利率高于國家關于借貸利率的限制，放貸人預先從交付的本金中扣除該利率計算得出的高利息，使紙面利率淪為掩飾其高利貸性質和蒙蔽法院的形式；在訂立的自然人借貸合同上花心思、大做文章，例如放貸人要求借款人提供保證人，并在借貸合同上作為借款人簽字；在訂立自然人借貸合同上寫明“乙方（借款人）承諾以自己所有的某處房產作為抵押，甲乙雙方簽字后生效”，雖根據《物權法》第187條尚未取得房屋抵押權，但通常可以震懾并不精通法律的借款人；訂立兩份自然人借貸合同，一份是借款人出具的借條，寫明借款人從放貸人處借到多少金額的現金，從而有利于放貸人作為訴訟請求的證據提供，而借款人因此根本無法提供反證，但實際上到手金額少于借條金額，一份是雙方訂立的借貸合同，是用來約定形式上借款人應支付的利息和違約金的，變相提高借貸利率，從而有利于放貸人作為請求支付利息和違約金的證據；為了避免借款人提出約定的違約金過高，而放貸人又無法提供證據證明自己因借款人違約到底遭受了多大的實際經濟損失的情況，提前在借款協議上寫明“乙方（借款人）確認約定的違約金低于甲方（放貸人）的損失”，以有利于原告（放貸人）在訴訟中要求被告（債務人）支付違約金，并且被告無法向法院申請降低違約金等。這些情況給法院審判帶來很大的難度，通常難以識別簡單民事借貸下掩蓋著的非法借貸和高利貸，即使可以察覺，也由于證據原因而在對借款人利益的保護上顯得無能為力，只能嘆息被告（債務人）實在不懂得保護自身的利益，然后基本支持原告（放貸人）的訴訟請求。我國現有相關法律規范存在缺陷，無法規制和避免上述實踐中發生的問題，只能要求借款人在訂立借貸合同時學會自我利益保護，不去借高利貸，而這只是一種消極的期待，在借款人有急迫的資金需求而又無法從正規金融或其他更好的渠道獲得融資時，不得不求助于非法借貸和高利貸，放貸人往往就是利用借款人急需資金而乘人之危、趁火打劫，根本無法遏制非法借貸和高利貸，也無法有效地保護借款人的合法利益。據上海市浦東新區人民法院民事審判法官透露，近年來該法院在審判活動中遇到大量借貸糾紛相關案件，約占全部民事案件的1/8。根據法院受理的借貸糾紛案件情況來看，社會中的非法借貸和高利貸活動越來越猖獗。
二、民間信貸規制的法律路徑
（一）民間隱性的經營性借貸的法律規制
1.民間隱性的經營性借貸的識別和認定
民間隱性的經營性借貸活動十分活躍，主要表現為未經許可和登記，以營利為目的長期從事經營性的借貸活動，行為主體主要包括：（1）個體形態的職業放貸自然人、個體工商戶；（2）組織形態的放貸合伙、合會等；（3）機構形態的非法經營借貸業務的企業法人等。由于我國對設立金融機構實施審批制，對從事金融業務實施特許制，未經相關金融監管部門審批和頒發金融業務許可證，不得擅自設立相關金融機構或從事相關金融業務，否則根據《非法金融業務活動和非法金融機構取締辦法》對非法金融機構和非法金融業務活動予以取締。然而，實踐中少見采取毫無遮掩的方式開展非法金融活動的案例，大多是在地下從事著變相的、隱性存在著的非法金融活動，以降低成本、逃避金融監管和法律制裁？因此，實際上對非法金融活動的認定和識別成為金融監管部門和司法部門打擊和懲治非法金融活動的前提，相關法律制度的完善使得金融監管部門和司法部門有法可依也十分必要。對于民間隱性的經營性借貸的法律規制而言，確立法律上的認定標準和識別方法是金融監管部門和司法部門打擊和懲治非法信貸和高利貸的基礎。
關于民間隱性的經營性借貸的主要特征，實踐中，民間隱性借貸以非法行為居多，包括非法經營性借貸、高利貸、非法集資類借貸，否則行為人無須通過各種手段和方式來掩蓋其行為性質，更無須通過隱蔽的方式在地下開展借貸活動，并且民間隱性借貸與非法集資類犯罪行為聯系緊密，是一種長期的以營利為目的的非法金融活動，故其實際上為民間隱性的非法借貸活動。通過調研和案例總結可以得出結論：隱性、以營利為目的、經營性、違法性是民間隱性的經營性借貸的主要特征。
關于如何識別和認定民間隱性的經營性借貸，民間隱性的經營性借貸與民間合法商事借貸的區別在于其違法性和隱性，行為人通常采取各種手段和方式掩蓋其行為性質上的違法性，變相地、隱性地于地下開展活動，使其行為在形式上似乎具有合法的外觀或不易被發現。理論上，就民間隱性的經營性借貸的違法性識別問題而言，不管其表現為個體形態、組織形態還是機構形態，其必然在某些方面不符合法律的規定，譬如未經登記注冊擅自經營借貸業務、未獲得金融業務經營許可證而無借貸業務經營資格、違反國家關于借貸利率的限制性規定、資金來源和用途不合法以及違反國家金融監管規定的其他情形，只要能夠證明其行為具有上述任一情形，即可認定其非法性。然而根據筆者調研獲知，司法實踐中識別和認定民間隱性的經營性借貸困難重重，主要是由于此類非法信貸是“隱性的”開展，司法認定上往往遇到證據不足和法律依據不足的問題。如上文所述，一方面，只有在少數情況下發生在某個人名下的同一類借貸糾紛案件過多，才能推斷出該人是從事隱性的經營性借貸活動，并結合借款人的口供和放貸人變相提高借貸利息的具體情況，才能識別出該人從事的是高利貸活動，這確實是司法實踐總結得出的一種識別方法，但不是所有法院都有足夠的勇氣根據該方法裁判相關案件，因為我國尚無具體認定民間隱性的經營性借貸的法律規定或司法解釋，法院在法律適用和司法裁判上顯得保守。另一方面，從事經營性借貸和高利貸活動的行為人在掩蓋其行為非法性方面的“反偵察能力”不斷提高，司法機關受理的案件通常在表面上看起來僅是簡單的民事借貸糾紛或者債權債務糾紛，從證據角度往往難以認定其行為具有非法經營性或高利貸特征。
從事經營性借貸和高利貸的放貸人之所以能夠掩蓋其行為的非法性，重要原因之一是借款人明知而沒有維護自身的合法權益，從事實上放棄了訴諸法律保護的可能。放貸人往往利用借款人急需用錢的經濟緊急狀況乘人之危，提出苛刻的借款條件，雙方真正執行的是放貸人提出的口頭“霸王借貸合同”，變相提高利率的手法包括預先扣息、“換據”“利滾利”“雙頭息”“砍三刀”、借款反存、設立各種手續費等，為了蒙蔽司法機關和逃避法律責任，多以公民個人名義另立一個利率合法的民事借貸合同作為“外衣”，借款人因急需用錢卻融資無道，被迫接受苛刻條件，所以借款人是明知利益受損卻難以做到自我保護。糾紛發生后，由于整個借貸關系中非法的部分都以口頭方式進行，因而借款人在訴訟中難以提供證據證明對方行為的非法性，又由于雙方當事人均以公民身份確立借貸關系，借貸合同內容簡單、模糊，從外觀上看僅是簡單的民事借貸關系，法院也難以認定放貸人行為具有非法經營性，故法院不得不支持放貸人的訴訟請求，而真正作為受害人的借款人的利益卻得不到也無法得到保護。分析至此可以得出，實踐中由于受多種條件的限制，難以找到理想的識別和認定民間隱性的經營性借貸的方法，這也是民間隱性的經營性借貸猖獗和打擊不盡的主要原因之一。要想有效地遏制民間隱性的經營性借貸，規范和促進合法的民間借貸發展，一是要提高公民的自我法律保護意識，不與非法借貸活動發生交易往來，在投融資活動中注意留存相關證據材料；二是國家提供更多的投融資渠道，讓資金需求者能夠從合法的途徑更容易地獲得融資，為民間游資創造更多、有吸引力的投資渠道；三是在對商事信貸設定最高貸款年利率的前提下，推進有利率最高限制的利率市場化進程，讓資金借貸市場的競爭更加激烈，從而降低借貸的利潤空間和回報，使得資金借貸本身不再是有吸引力的投資方式；四是為民間資本進入融資業提供通道，鼓勵民間資本開展合法的經營性借貸業務，打擊非法的借貸活動，明確非法借貸活動的法律責任，并應將其納入常規的金融監管視野，我國《刑法》規定的非法經營罪可以適用于非法經營性借貸，未經登記許可從事經營性放貸業務的，應予取締并給予相應的法律制裁。
2.民間隱性的經營性借貸的陽光化、合法化和規范化改造
民間隱性的經營性借貸雖然在一定程度上活躍了市場經濟，緩解了市場對投融資的需求，為中小企業經濟和部分人的生活改善提供了資金支持，具有一定的積極意義，但這種不受監管和無序的金融活動更多的是帶來了各方面的消極作用：一是其破壞了正常的金融秩序和民間信用，可能引發“民間金融危機”，不利于金融系統穩定和金融安全，從溫州蔓延開來的民間借貸危機即是典型的一例；二是其往往導致金融違法犯罪和其他刑事犯罪，容易引發非法集資、高利貸、綁架、非法拘禁、故意傷害等犯罪，威脅著社會的穩定和人民人身、財產安全；三是整個債權債務關系從締結到消滅都潛伏著各種風險，不利于債務人合法權益的保護，引發諸多法律糾紛，破壞了社會和諧，提高了司法成本和難度；四是作為借款人的中小企業和自然人若不能及時償債，便面臨著高息壓力和人身威脅，往往導致中小企業破產和債務人自殺或逃亡的情況，反而破壞了中小企業經濟的發展，增加了企業和個人的負擔等。綜上，我們應辯證地看待民間隱性的經營性借貸，對其法律規制也應采取辯證的手段，即以打擊取締非法借貸和高利貸、促進民間合法商事信貸發展為出發點，堅持“引導改造為主，打擊取締為輔”的原則，對民間隱性的經營性借貸實施陽光化、合法化和規范化改造，改造能夠和愿意被改造的部分，打擊取締不能或不愿被改造的部分。
（1）民間隱性的經營性借貸的陽光化和合法化。
我國僅在相關法律法規中許可了商業銀行、政策性銀行、村鎮銀行、城市信用合作社、農村信用合作社等銀行業金融機構以及小額貸款公司、貸款公司等非銀行金融企業的信貸業務資格，自然人和其他組織一律不得經營信貸業務，只能從事非經營性質的民間民事借貸活動，未取得信貸業務資格的企業法人也不得經營信貸業務。實踐中，囿于法律規定和資金條件等方面限制，社會閑散資金持有者為了賺取高額利息回報，或出于降低成本、逃避監管和法律責任等目的或因不符合信貸業務準入標準而無法通過設立信貸機構開展信貸業務，采取各種掩蓋手段通過個體、組織、機構等形式隱性地開展信貸業務活動，根據1998年《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條，未經中國人民銀行批準，擅自從事發放貸款業務的為非法金融業務活動。因此，實踐中未經批準從事的隱性信貸業務活動均為非法金融業務活動，包括職業放貸自然人、經營借貸業務活動的組織、變相從事借貸業務活動的企業法人等從事的隱性信貸業務活動。我國關于民間借貸包括民間借貸的法律規范少、漏洞多，認識上有偏差，沒有正確處理好金融監管、法律規制與市場投融資需求、信貸業發展之間的關系。我國要想正確處理好這種關系，必須對民間隱性的經營性借貸實施陽光化、合法化和規范化改造，首先是要實現民間隱性的經營性借貸的合法化和陽光化改造，主要應從以下幾方面人手：
第一，擴大商事信貸經營主體范圍，放寬信貸業務準入門檻。我國應擴大民間商事借貸經營主體范圍以增強民間金融的主體力量，通過立法和修法許可個人（自然人、個體工商戶、個人合伙）、合伙企業、其他組織等成為民間借貸經營主體，建立多形式、多層次的民間借貸經營主體結構，形成商法人、商合伙、商個人三類借貸業務經營主體并存、互相競爭又互為補充的發展局面，并針對不同類型放貸主體設定不同的準入門檻，在現有準入標準上適當寬松，使更多的隱性商事信貸得以合法化并開展陽光化運作，活躍資金供求市場。
第二，確立民間商事信貸的正當、合法地位，將商事借貸與非法借貸區別開來加以保護和促進。鼓勵民間資金進入融資市場，保護由商事借貸行為形成的法律關系，對因商事借貸而取得的債權、擔保物權、股權等予以保護，通過出臺政策引導和促進商事信貸的發展，而對非法借貸關系不予保護，否定非法借貸行為確立的所謂權利義務關系，主要通過不當得利制度保障資金融出主體融出的資金得以返還。
第三，擴大民間融資渠道，為市場資金需求主體提供更多、更便利、更經濟的融資方式，從而活躍民間金融市場，使得有償還能力的資金需求主體無須求助于非法借貸即可快速地籌集低息貸款。非法借貸的貸款利率往往高于同類銀行貸款利率以及民間商事信貸利率，非法經營者通過各種手段掩蓋非法性質，通常采取預先扣息和訂立“陰陽合同”等手段使得借款人的合法權益無法得到保障，而且其收債方式不規范，往往摻和著暴力和威脅。擴大民間融資渠道能夠使得非法借貸顯得毫無競爭優勢和生存空間，逐漸自生自滅或轉化為合法借貸。
（2）民間借貸發展的規范化。
要實現民間借貸的規范化發展，主要應從以下幾方面人手：
第一，建立商事借貸業務登記制度。對職業放貸自然人、組織和法人實施登記管理，對商事借貸經營主體的格式借貸合同實行審查和備案登記制，確立工商行政管理部門為登記機關。
第二，建立風險備付金制度，將放貸人經營借貸業務的風險控制在可控范圍內。風險備付金與放貸人的經營業務范圍和經營規模成比例，并不得抽回或挪用，隨著放貸人經營業務范圍和經營規模的擴大，梯度提高風險備付金率或額度。有必要對職業放貸自然人、個人合伙、個體工商戶、合伙企業和其他組織的風險備付金率或額度提出更高的要求，對他（它）們的經營范圍和經營規模也應作出相應的限制。
第三，建立商事借貸市場資信系統，建立誠信管理檔案。由金融監管機構對商事借貸經營主體的資信狀況、償付能力、經營風險、風險備付金情況進行實時監控和披露，對商事經營主體和借款人的在借貸活動中的誠信情況作出記錄并建立誠信檔案。
第四，建立商事借貸主體的退市制度，妥善處理各種債權債務關系，最大程度上維護債務人和債權人利益的平衡，維護信貸市場的信用和秩序，維護社會和諧和金融系統穩定。在個人破產制度尚未建立的情況下，對于職業放貸自然人、個人合伙、個體工商戶等經營主體的市場退出制度應作出特別規定。
第五，將陽光化、合法化和規范化改造涉及的各項舉措成文化、制度化。出臺“放貸人條例”或“非銀行信貸法”并修訂《貸款通則》等相關法律法規，制定相應的信貸機構設立或職業放貸個人登記、變更和市場退出規則，確立信貸業務經營規范、信貸利率限制、風險備付金制度、放貸人資信評價制度、放貸人和借款人誠信檔案制度、監管機構及其職責、法律責任與罰則等。
（二）建構民間商事借貸監管機制
我國民間借貸已經初具資金規模，不可小覷而放任不管。截至2013年7月，根據西南財經大學中國家庭金融調查與研究中心的《銀行與家庭金融行為》調查結果顯示，我國民間借貸參與率高，有33.5%的家庭參與了民間借貸活動，借貸總額達8.6萬億元。問題是，占8.6萬億元大部分的是隱性開展的未與民間民事借貸區別規制的民間商事借貸，而如此之大的民間商事借貸金融規模卻未納入常規的金融監管范圍，民間金融風險容易失控，不利于防控借貸危機和金融危機。鑒于此，一方面，我國應將民間民事借貸與民間商事借貸區別規制，并確立民間隱性的經營性借貸的識別和認定規則及其法律責任，為司法裁判提供依據；另一方面，建議我國完善相關法律規定，將民間商事借貸納入常規的金融監管視野，建構我國商事信貸監管機制。建構我國商事信貸監管機制具體應做到以下幾點：其一，制定“放貸人條例”或“非銀行信貸法”并修訂《貸款通則》等相關法律法規，確立商事借貸的認定和監管規則，加強對變相、隱性的商事信貸監管，打擊、取締未能陽光化、合法化和規范化改造的非法借貸活動，確立銀行業監管機構為商事信貸監管機構，工商行政管理部門與地方政府金融行政部門（金融辦）一起協助商事信貸監管機構及其派出機構開展監管活動；其二，在法律中明確規定監管機構的權責，由監管機構對放貸人的資信、償付能力及其存入托管機構的風險備付金實施實時監控，對其經營行為實施適當監管，在其風險發生后及時介入并采取接管、托管、重整、并購、清算、司法破產等監管措施；其三，在商事借貸經營主體市場退出方面，商事借貸監管機構應在放貸人發生嚴重信貸經營風險、尚未支付不能之前介入并對其采取市場退出監管措施，保障債權人利益和金融安全與秩序；其四，在常規的監管措施上，商事信貸監管機構應對發生經營風險、風險備付金不足、不誠信記錄等問題的商事經營主體采取相應的監管措施直至停業整頓、吊銷其業務經營許可證、責令關閉等，對借款人的不誠信行為進行記錄并通告各信貸經營主體，建議借貸經營主體對于發生二次不誠信記錄的借款人不再發放貸款等，涉嫌刑事犯罪的還應追究其刑事法律責任。只有建構我國商事借貸監管機制，才能更好地規范和促進民間借貸的發展，更好地發揮商事信貸對中小企業經濟發展和個人生活改善的作用，最大程度上減少非法借貸活動，形成良好的民間金融秩序，防范民間金融危機。
（三）發揮政策在商事借貸發展中的引導作用
關鍵詞：中小企業融資；民間借貸；規制
一、中小企業融資現狀與民間借貸現狀
（一）中小企業融資的現狀
在西方經濟發達國家，中小企業籌資渠道是多樣化的，這與它們完善的市場經濟及成熟的金融市場有關。我國企業的融資渠道是很有限的，尤其是中小企業表現最為突出。目前中小企業發展的情況看，企業籌集資金的渠道仍然過于狹窄，僅僅局限于企業自有資金、銀行貸款和民間借貸三種方式。商業銀行貸款是當前中小企業最主要的融資途徑，但信貸制度規定過嚴，審核時間過長，辦理銀行貸款手續繁瑣。尤其是商業銀行經常以中小企業實力不強、缺乏抵押資產或財務制度不健全等因素為由而拒絕給中小企業發放商業貸款；總之，中小企業從銀行獲取貸款的難度還是比較大的。[1]中小企業的融資成本一般包括利息支出和籌資費用，中小企業在銀行融資時，由于其融資額度小銀行單筆業務成本高，且貸款風險相對較高，因此不僅無法享受優惠利率，而且還要支付比大中型企業借款高的利息。銀行對中小企業的貸款一般采取擔保方式，不但手續繁雜，而且為尋求擔保物，中小企業還要付出諸如資產抵押登記、擔保費等高額費用。由于中小企業一般融資金額較小，這些費用在籌資金額中的比重相對較高。
（二）民間借貸現狀
民間借貸是指公民之間、公民與法人之間或公民與其他組織之間的借貸關系，不包括法人之間與其他組織之間的借貸，它是游離于金融機構之外的民眾之間的資金互借行為。民間借貸隨著全球經濟一體化的愈加活躍， 民間借貸是社會經濟發展到一定時期、企業和個人財富逐步積累、工業資本向金融資本轉化、而正規金融又不能有效滿意社會需求時的必定產物。民間借貸已成為了中小企業最重要的融資方式，并且這種態勢逐年遞增。
根據最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干規定》，民間借貸的利息可以適當高于銀行利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數），超過此限度的，超過部分的利息不予保護。我國《合同法》也規定，"自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款利率不得超過國家有關限制利率的規定"。在實際操作中，民間借貸的利率比銀行利率要高，目前溫州民間借貸利率可達到20‰，在民間融資不夠發達的廣東省，借貸利息更高達月息20‰--30‰。[2]目前的民間借貸市場，借貸形式多種多樣，傳統的基于親緣關系的直接借貸模式所占比重下降，社會融資中介、專業放債人和中介人等扮演越來越重要的角色。社會融資中介結構主要包括小額貸款公司、典當行、擔保公司、私募股權投資基金等，這些機構通過直接或間接、公開或隱蔽的方式參與民間借貸。
鑒于社會各界倡導制定相關法律法規來規范民間借貸，政府為滿足市場的需求，制定了一些規范民間借貸行為的法規、政策，我國民間借貸的法制建設長期處于滯后狀態，政府在政策層面上也出現了許多監管混亂和監管漏洞。由于我國民間借貸市場存在著諸多監管的問題，對民間借貸進行有效的法律規制就具有了緊迫性和必要性。唯有從法律的層面對民間借貸進行有效地規制，將民間借貸行為納入政府金融監管的范圍內，這樣才可能使民間借貸充分發揮民間借貸的在金融市場上的積極作用。因此，我們必須從法律的規定上給予民間借貸一個合法的法律地位，才能對民間借貸行為進行法律規制和建立有效的監管體制。
二、中小企業融資與民間借貸之間的關系
（一）民間借貸是中小企業融資的方式之一
中國經濟狀況日益劇增，中國的民營中小企業出現了一種快速增長的趨勢。而中國中小企業的發展所需的資金大部分都是來源于民間借貸，民間借貸對我國中小企業的發展起到了極大的推動作用。民間借貸是市場經濟條件下企業融資活動的必然產物，在正規金融機構提供的服務存在總量與結構供給不足的情況下，又是一種必要的補充。
中小企業是我國國民經濟發展的重要力量。然而由于各方面的原因，中小企業融資難的問題一直很突出，其從正規金融獲得的資金極為有限，另一方面，由于具有信息和成本方面的優勢，民間借貸對于解決中小企業的融資問題一直發揮著重要的作用。中小企業在發展過程中經常出現資金不足的狀況，而企業由于實力不強、財務制度不健全、缺乏擔保等問題很難通過商業銀行機構得到解決。民間借貸具有門檻低、手續簡便、期限靈活等特點。[3]民間借貸則為一些急需周轉資金的中小企業解了燃眉之急，促進了中小企業的發展。尤其是滿足中小企業的融資需求，從而有效促進了中小企業的健康發展。民間借貸在一定程度上解決了中小企業融資難的問題。
（二）中小企業的融資需求促使了民間借貸的快速發展
當中小企業出現融資困難時，充分利用民間借貸的優勢，從而滿足了中小企業的資金需求。民間借貸由傳統的直接借貸、錢莊、合會、典當行等形式，發展到現在的個體工商戶、小額貸款公司、私募股份投資基金、上市公司等參與到民間借貸中。民間借貸的利率比商業銀行同期利率高，基于借貸雙方之間的信賴關系，民間借貸比其他投資風險相對較小。越來越多的投資者將其閑置資金用于民間借貸，投資者本身既能從中獲利，又有效解決了中小企業融資難的問題，從而促進了中小企業的發展。由于中小企業的資金需求的不斷擴大，從而為民間借貸的發展提供了前提條件。民間借貸對中小企業的發展發揮了十分重要的作用，同時，中小企業的融資需求也為民間借貸的發展提供了肥沃的土壤。
三、中小企業運用民間借貸融資過程中存在的問題及分析
民間借貸在一定程度上滿足了中小企業資金需求，彌補了金融機構貸款的缺失，在解決中小企業貸款難的問題的同時，在經濟發展方面發揮了一定的推動作用。但民間借貸在發展過程中缺乏有效的法律監管，從法律上分析存在一定的潛在風險，近年來產生的民間借貸糾紛不斷增多，有的對企業的正常生產甚至對一定區域經濟金融運行帶來不良影響。
1、加重企業財務負擔，影響信貸資金安全
許多企業通過民間借貸融資的利率水平一般都比較高，有的甚至高出商業銀行同期利率數倍。雖然一時解了燃眉之急，但卻使得其財務負擔進一步加重，高息對較低收益率的制約很可能會使這種借貸變得得不償失。當中小企業難以支付到期債務時，往往會通過民間借貸籌集新的資金來償還到期的高息債務，惡性循環則會嚴重影響到企業未來的健康發展。[4]
2、削弱了貨幣政策執行力度，影響了國家宏觀調控效果
民間借貸的利率遠遠高于銀行存款利率，從而弱化了中央銀行利用利率杠桿調控資金供求關系的能力，大量的民間融資活動在正規金融機構之外進行，造成資金不規范循環，在一定程度上影響了國家金融政策的實施效果。民間借貸影響了國家利率政策的實施，金融機構的資金利率是在我國利率政策規定的范圍內浮動，而民間借貸利率是根據資金市場供求調整的，由借貸雙方自愿達成的協議，鑒于民間借貸多數發生在企業無法從商業銀行獲取貸款的情況下，因此利率通常遠高于銀行同期利率數倍，導致國家利率政策無法得到全面貫徹實施，在某種程度上影響了國家宏觀調控的實施效果。
四、中小企業融資過程中對民間借貸的規制措施
在我國市場經濟持續高速的發展，在有關信用機制不健全的情況下，民間借貸的存在和發展，對于我國經濟的迅速增長，具有十分重要的實質價值和意義。 民間借貸在本質上屬于民間金融范疇，我們應盡快完善并制定相關法律法規及政策，將其納入中央銀行和銀監會的監管范圍，使這些不規范性、隱蔽性的借貸活動公開化、合理化，以達到民間資本融資渠道暢通、規范金融市場秩序的目的。目前我們需要做的是建立一些機制使民間借貸趨利避害，使民間借貸步入制度化、規范化發展的軌道。
（一） 采取單獨的民間借貸立法模式
盡快制定《民間借貸管理條例》，由中央銀行和銀監會對民間借貸的主體、利率浮動范圍、借款方式、資金投向、風險糾紛的處理等方面進行具體的規定。從法律上降低民間借貸引發的信用風險，打擊非法集資、高息攬儲等活動；加大打擊利用民間借貸資金從事制假、販假等非法生產經營活動，加大法律宣傳力度，盡可能讓人們了解到民間借貸存在的風險，以維護社會和經濟的穩定與發展。政府應當高度重視民間借貸在市場經濟中起到的積極作用，通過制定相關法律法規，以確立民間借貸的合法地位，確保正當的民間放貸行為順利進行，以法律的形式明確正常的民間借貸范圍，對民間借貸的主體、利率、方式、期限等方面做出指導性規定，為民間借貸創建一個合法的活動平臺。[5]由于民間借貸涉及的范圍十分寬泛，其組織形式和經營方式是多樣化的，因此，制定相關民間借貸的法律法規也應對其進行合理的規范。
（二）完善民間借貸的法律和金融監管體制
建立對民間借貸行為的有效監管和制約機制，是規避其風險，發揮其融資功效的必要條件。只有在立法先行的情況下，監管機構的監管行為才能做到有法可依，民間借貸監管制度應當建立在完善現有的監管制度的基礎之上，使最新立法與已存的監管制度有機協調和配合，以適應經濟全球化條件下對民間借貸行為監管的最新要求，維護金融秩序，推進社會經濟的可持續發展。加強民間借貸的金融監管，在民間借貸地區設立相應管理機構，對借款合同的有效性和利率的合法性提供咨詢和指導；建立民間借貸的風險防范與預警系統，將民間借貸的市場準入、市場退出、日常運行納入監管之中；防止民間借貸向高利貸、非法集資等非法金融業務發展。
（三）制定民間借貸利率標準
《合同法》第211條規定，"自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款利率不得違反國家有關限制借款利率的規定。"根據最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關規定，"民間借貸的利率可適當高于銀行利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包括利率本數）。"超出部分的利息不予保護。
制定民間借貸利率的統一標準，可以從立法層面適當提高民間借貸利率的上限標準，或者細化民間借貸活動在不同情況下的利率標準，或者明確民間借貸在不同地區、不同情況下的利率，盡快出臺《放貸人條例》，或其他規范經營性的民間借貸關系的法律法規，對借貸人的資格、資金來源、利率、擔保、貸款額度、登記備案，以及必要的監管作出規定。由于各地經濟發展不平衡，建議從立法層面適當對民間借貸利率進行規范，或者明確民間借貸在不同地區、不同情況下的利率標準，比如東西部地區、南北地區、長短期借貸利率可以分開界定。對民間借貸的利率進行有效的規范。比如建立民間借貸利率監測制度，各級政府與人民銀行建立監測點，實時反映民間借貸資金供求情況，在準確掌握民間資金市場利率后，充分利用利率浮動政策來調控宏觀經濟。
參考文獻：
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【關鍵詞】熟人社會；立法缺陷；主體放開；民商分立精神
一、關于溫州民間借貸及其危機的思考
溫州是全國民營經濟的發源地，中小企業數量多。民間借貸因其高效靈活且歷史悠久成為了溫州中小企業融資的主要渠道，可以說民間借貸孕育了“溫州模式”。（1）溫州民間借貸得以長期存在的原因及特點。一是傳統性。“做會”是溫州的一項傳統融資手段。“會”是溫州人依靠親戚朋友同鄉關系建立起來的一種經濟互助形式。“互幫互助”是民間借貸開始發展的最初價值。二是商業目的。溫州民間借貸的主要用于生產經營，由于中小企業和個體工商戶由于難以在金融機構進行有效融資，民間借貸成為其商業融資主要渠道。三是熟人社會。溫州人鄉土觀念中的群體意識和信用體系，是建立在人緣、地緣、血緣關系所構建的熟人社會中，并且不求中間人。四是高效融資。溫州民間借貸的傳統使得溫州企業具有良好的商業信譽，借貸也多在，相互信任，全憑個人信用。（2）溫州民間借貸危機的原因。一是熟人關系的打破。隨著溫州經濟的不斷發展，企業的資金不能單靠熟人之間的借貸和集資，熟人社會被打破。二是無序的中介機構。地下錢莊等中介機構目前還處于非法經營狀態游走于灰色地帶。因不能對其進行有效合法的監管規制，也不能貿然取締，這也是危機出現的原因之一。三是高利息缺乏監管。融資規模的擴大使得企業更多依靠于陌生人的投資和中介機構的融資，民間借貸利息居高不下又無法管制，企業負擔過重無力償還。四是資金“空轉”現象嚴重。社會資金拆借鏈條延長 “空轉”而沒有進入實質領域的民間借貸資金增加。“擊鼓傳錢”游戲不斷持續，使得危機愈演愈烈。（3）總結和思考。溫州就是這樣一個從熟人社會向陌生人社會逐漸過渡的社會群體，在過渡中，原有的自發秩序難以繼續維系，缺乏法律規制的運行機制中的缺陷也不斷暴露，就必須進行明確有效的法律規制。
二、我國民間借貸法律規制的缺陷
（1）對民間借貸的認識。有民間金融說，稱民間借貸為非正規金融指未經政府相關職能部門批準并監管的、游離于金融法規邊緣的金融活動。再有學者定義為：正規金融體系范圍外，未被官方批準設立的金融組織的融資活動。民間借貸支持了非國有經濟的發展，緩解了農村金融資源的極度匱乏，為金融改革提供了新思路。（2）民間借貸法律制度的缺陷。一是民間借貸的立法缺失與沖突。我國對于民間借貸的法律處于缺位狀態。法律制度的缺失與沖突導致難以準確把握合法的民間借貸與非法吸收公眾存款、非法集資的界限，民間借貸面臨嚴重的法律風險。二是利息限制的現實效果。最高院司法解釋《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條：民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。《意見》第八條“借貸雙方對有無約定利率發生爭議，又不能證明的，可參照銀行同類貸款利率計息。”對約定不明確的利息做與銀行同類貸款利率計算的規定，但是我國《合同法》卻做了無息推定，發生了法律沖突。
三、對于民間借貸法律缺陷解決路徑的思考
（1）堅持意思自治原則。對民間借貸的法律規制同樣應當堅持意思自治的原則，公法不應該做過多的限制。（2）建立民間借貸的法律體系。應該對關于民間借貸的法律包括司法性質的民商法規定以及公法性質的刑法規定進行統籌規劃，明確劃清民間借貸和其他非法行為，做到公私法共同規制，疏嚴結合。（3）對民間借貸利率規制的改革。消除我國法律對于民間借貸中沒有約定利息情況下的法律沖突。
溫州民間借貸危機是改革過程中的陣痛，同時更也是改革的契機。解決民間借貸中的問題必須完善我國法律規范，區分民間借貸類型，堅持意思自治，吸納民商分立精神，完善體系，疏嚴結合，使民間借貸充分發揮出其優勢，為我國經濟的發展做出貢獻。
參 考 文 獻
[1]胡航飛．溫州人生意經的經濟學解讀[M]．浙江大學出版社，2006
[2]何廣文、李莉莉．善待民間金融[J]．中國財富論壇》2004（10）
[3]姜旭朝．中國民間金融研究[M]．山東人民出版社，1996
民間借貸作為一種民間自發形成的融資手段，不僅彌補了正規金融機構的缺陷，而且解決了中小企業發展中面臨的資金瓶頸、融資困難等問題。然而，有些資金需求者與供應者為了牟取利益以身試法，頻頻出現了民間非法融資行為，嚴重侵犯了人民群眾的利益及國家利益，對社會造成了極大的危害性。
一、民間借貸的轉向
民間借貸我們定義為公民之間，公民與法人之間，公民與其它組織之間的借貸，是公民、法人及其他組織與非銀行或其他金融機構之間的資金融通方式，是民間資本進行投資的一個重要渠道。民間借貸作為一種古老的民間融資方式，是千百年來流傳下來的最基本、最樸實的民間互助活動，從刑法的角度而言是比較溫和的。民間借貸相對于銀行借貸而言的一種非正規金融方式，機制尚不完善，因此，民間借貸出現了非法經營的行為，部分開始轉向高利貸、非法發放貸款、非法吸收公眾存款、集資詐騙等危害社會的犯罪行為。盡管國家對民間借貸采取了從嚴規制的法律態度，但民間借貸行為卻依然以各種形式在民間“地下”不斷發展與活躍。
二、民間借貸刑法規制
在如今的刑法罪名中，是否需要增加一個罪名來規制非法的民間借貸?從改革開放到2007年的“吳XX案”的司法實踐看，現有民間借貸刑法分則中的相關罪名足以應對。
首先，從立法方面看，現行的刑法界定了民間借貸進非法行為，規定了非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、高利轉貸罪、非法經營罪，這些都是刑法對民間借貸的約束。刑罰方面，集資詐騙罪為死刑，非法吸收公眾存款罪的最高刑為有期徒刑十年，非法經營罪的最高刑高達有期徒刑十五年。司法方面，我國對非法民間融資的打擊力度越演越烈。總之，現有刑法的嚴厲性顯然足以遏制具有很大社會危害性的民間借貸，甚至其強度過大。
其次，如果現有的刑法中再增罪名必須認真考慮立法成本。立法成本是一國為了運用法律手段治理國家。法律的一個重要的特性就是能夠規范實際中的法律關系和行為，而在法律形成過程中勿以確定并在法律運行時具體表現的由國家和社會其他主體共同承擔支付的各種資源的總和。可以看出刑事立法是國家運用法律手段治理國家的一種表現。如果一部法律現實中很少涉及，或者涉及的是極其微小的利益，我認為動用國家立法資源規制具有極大社會危害性的民間借貸就是浪費。我們可以用其他的方式來規范這些行為，比如條例，規章制度等，而沒有必要上升到法律的級別。
最后，從民間借貸的角度看，民間借貸演變成社會危害性的犯罪行為的主要原因不是這些領域立法不夠完善，而是現有的金融制度不完善，改革不正確，不能滿足社會發展要求，從而引發了民間借貸危害社會犯罪行為的產生。
三、民間借貸刑法完善建議
綜上所述，如何釋義刑法相關罪名以使其符合當今的社會狀況成了重中之重。
首先，應對非法吸收公眾存款罪適當的擴大解釋。刑法規定，非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或者非法變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。民間借貸雖非官方性，但金融機構也可以向自然人、法人、其它組織吸收大量資金，同樣可能成為本罪主體。民間借貸刑法規制要堅持刑法的謙抑性原則，與其加大刑法的敢于力度，嚴刑峻法懲罰犯罪者不如改革現行的民商事制度，將民間借貸納入法制規范的領域。
其次，應對集資詐騙罪做出限縮解釋。集資詐騙罪是指以非法占有為目的，違反有關金融法律、法規的規定，使用詐騙方法進行非法集資，擾亂國家正常金融秩序，侵犯公私財產所有權，且數額較大的行為。在作出認定時，應結合實際案情中行為方式、資金流向，當事人是否有逃匿行為等因素，做出綜合判斷。
四、總結
民間借貸是一種民間融資行為，具有靈活、方便、利高、融資快等優點，融通各方面資金為社會主義經濟發展服務，滿足著生產和流通對資金的需求。這本是有益的市場行為，在實踐中，由于國家政策導向不明確、金融制度不完善，以及認識的不統一其演化成了具有社會危害性的犯罪行為。利用刑法進行調整，對犯罪分子懲罰，只能起到預防犯罪的目的，只有對我國金融制度進行改革才能減少甚至消滅此類危害社會的犯罪行為，使其符合適應當今社會發展的需求。
關鍵詞：網絡借貸；民間借貸；刑法規制；非法吸收公眾存款罪
中圖分類號：F830.31 文獻標識碼：B 文章編號：1674-0017-2016（1）-0024-07
網絡借貸是新興的一種借貸方式，是對傳統民間借貸的顛覆或者稱為對傳統借貸方式的延伸與發展。傳統民間借貸即線下交易，而網絡借貸則突破線下交易這一局限將交易擴展到虛擬的網絡中。通過網絡平臺的借貸方式不再是局限于某個地區、某個領域的借與貸，其影響范圍是所有可接觸到網絡終端的任一社會個體或組織。無疑，信息科技發展的結果極具效果性的擴展了借方與貸方的“主體”范圍，但網絡虛擬世界中面臨的各種風險也不容忽視。網絡借貸是線上交易，交易雙方不需要“面對面”交易，一旦交易成功，資金交割完成后某一方毀約對于締約相對方而言會帶來經濟損失，且網絡交易的必然難題是難以找到真實的交易雙方。如果將爭議訴至法院，網絡借貸條約的合同效力以及各種借貸的證據，其法律效力在現有的法律框架下不能得到充分的認可。這對于追究毀約方的法律責任帶來巨大風險。同時，網絡借貸屬于“灰色地段”，網絡借貸平臺一旦超出合法經營范圍就將面臨法律的責難。刑法第176條規定了非法吸收公眾存款罪，該罪規制的是非法吸收公眾存款行為，面臨時代的發展，法律應當作出與時代相應的進步，對于網絡借貸中的非法吸收公眾存款行為，本罪有當然的適用效力。法律條文是死的，但是對于法律條文的適用與解釋應當是活的。本文通過分析新興借貸手段的各種特征與問題，探尋非法吸收公眾存款罪如何在新型借貸方式中運用，以發揮刑法與時俱進的應對問題的能力，化解社會風險。
一、網絡借貸緣起與問題
借貸是資金共享的一種合理的資金分配形式，資金富足者通過“貸”把多余的資金借給資金需求者，而資金短缺者通過“借”獲取己方所需求的大量資金。借貸雙方之間通過借貸行為滿足了各自的需求，同時也帶動了經濟流通，甚至一定程度上促進了經濟的發展。傳統的借貸方式有民間借貸與官方借貸，而官方借貸是指法定的金融機構即擁有吸儲、借貸資金權限的銀行或者其他非銀行金融機構進行借貸活動；民間借貸在2015年8月6日最高人民法院頒發《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）前沒有相應的法律法規明確規范民間借貸活動，使民間借貸處于合法與非法的變動之中。《規定》頒發后，民間借貸有了規范的法律依據，但相對于線下的民間借貸而言，線上的網絡借貸仍面臨較大的法律困境。
（一）網絡借貸的緣起
網絡借貸是民間借貸的網絡化，《規定》中對于民間借貸的定義為：“民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為”。而網絡借貸作為網絡化的民間借貸，本質上為民間借貸，形式上采用了互聯網平臺，故而其概念可作如下定義：是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間利用互聯網借貸平臺進行資金融通的行為。當代流行的網絡借貸模式與小額貸款的開創者孟加拉經濟學家?尤努斯有著密切的聯系。被稱為“小額貸款之父”的尤努斯創立的格萊珉銀行開啟了“鄉村銀行”的風暴，并因其借貸銀行被授予“諾貝爾和平獎”。而現代意義上的網絡借貸平臺最早產生于英國，2005年一個被稱為Zopa網絡借貸平臺在英國誕生，這是世界上最早的網絡借貸平臺。其后2005年11月美國最早的借貸平臺Kiva誕生，其是非盈利性的，2006年美國最大的借貸平臺Prosper誕生。2006年，唐寧創辦了“宜信”，最早將P2P網絡借貸概念引入國內。但宜信最初只是引進了概念并沒有實際運行網絡借貸，直到2008年才推出“宜信P2P信貸服務平臺”。而在此之前中國第一家網絡借貸平臺“拍拍貸”已于2007年成立，并開啟了國內網絡借貸平臺的浪潮，之后各種網絡借貸平臺蜂擁而起，如紅嶺創投、青島貸款網、搜好貸、人人貸等網絡貸款平臺如雨后春筍般出現。但在2011年之前，我國法律、法規對網絡貸款尚無明確規范，網絡貸款平臺和業務基本處于監管真空狀態，其風險令人堪憂。2011年8月23日，銀監會辦公廳了《人人貸有關風險提示的通知》（以下簡稱《通知》），首次對P2P貸款平臺的風險作出提示。
網絡借貸平臺英文表示為P2P即peer to peer或者person to person其意為：人與人之間的借貸。只不過網絡借貸是線上的自然人之間的借貸而不是傳統意義上得自然人借貸，它突破了面對面交易的局限，擴張了借貸的手段。線下的民間借貸一般意義上是熟人社會的產物，借貸雙方是朋友關系或者有血緣關系，在借貸雙方之間對于借貸合同、利息等要求不甚嚴格。這種借貸也在某種意義上屬于救濟性的、非盈利的。隨著市場經濟和城鎮化的推進，鄉土社會的“鄉土氣”被沖淡了，傳統的民間借貸也被帶進了城鎮社會的環境中。加之公民手中擁有部分的閑置資金，有借出資金以掙取資金利益的欲望，異化了傳統意義上救濟性的民間借貸，借貸雙方超出了“關系”而更多地在于追求借貸中的利益訴求。網絡科技的發展更加劇了這一步伐，借貸雙方屬于純碎的金錢交易，沒有救濟的概念。網絡借貸的發展異化傳統民間借貸特質的同時，產生了新的特點與問題。
（二）網絡借貸的特點與問題
線上的網絡借貸是利用互聯網的擴展性與易得性展開的，信息時代互聯網的普及性難以想象，中國的網民達到了世界之最。這當然有人口基數的問題，但不能否認中國互聯網大國這一現實。互聯網時代公民的生活離不開網絡，手機等易攜帶、便捷性用戶終端被普及。普通民眾可以很廉價地獲取互聯網，并利用網絡與生活進行深層次的交流：網上聊天、網上購物、網上訂餐。網絡借貸也是順應這一潮流而產生的，在2015年的“雙十一”中僅阿里巴巴一天的營業額為912億人民幣，京東商城的營業額也是再創新高，阿里巴巴旗下的“螞蟻花唄”與京東商城的“京東白條”亦為一種網絡借貸平臺。在各種網絡借貸平臺充斥的社會中，相關的法律、法規還未健全，催生了許多問題引人深思。
網絡借貸本質上屬于民間借貸，只不過其利用了互聯網技術。也正是因為其利用網絡的優勢導致網絡借貸相比于傳統的線下借貸活動有更多的負面效應。線下民間借貸中所隱藏的違法犯罪特性并沒有被網絡借貸所克服，恰恰相反，網絡借貸“膨脹了”線下民間借貸所包涵的違法犯罪性。網絡借貸的信息擴散快、覆蓋面廣、吸放資金效率高等優勢也加大了資金斷裂時的金融風險。一旦吸金人或者網絡平臺拒絕還款甚至惡意吸收資金，則其帶來的危害將是塌陷性的，波及領域不在是某個地區而是全國范圍內相當部分的公民。2014 年上半年，四川等地數百家擔保公司被注銷；同年11月因擔保公司跑路，四川財富聯盟倒閉，2億多資金去向不明，另有上百家擔保公司、P2P平臺和借款公司陷入危機。這都要求通過刑法規制網絡借貸。
（二）網絡借貸中刑法應當有所作為
借貸業務屬于銀行等合法金融機構的專屬業務，國家通過控制金融行業的市場準入秩序以保證有資格的信貸機構經營資金吸儲業務，避免不具備資質的組織、個人非法吸收資金破壞穩定的金融秩序。2011年銀監會頒發的《通知》中列出人人貸中介業務的七大風險與問題：（1）影響宏觀調控效果；（2）容易演變為非法金融機構；（3）業務風險難以控制；（4）不實宣傳影響銀行體系整體聲譽；（5）監管職責不清，法律性質不明；（6）信用風險偏高，貸款質量差；（7）其他風險隱患。七大問題中所顯現網絡借貸的風險必然帶來對金融秩序的破壞，其中（1）將是對宏觀金融秩序的威脅；（4）（5）項則在制度方面對現有金融體制造成破壞性的影響，使法定金融機構整體聲譽污損，監管責任不清也帶來違法風險；（3）（4）（7）項的隱蔽風險在金融風險中更加凸顯，網絡平臺借助網絡的無限能量所來的風險更加難以預防，一旦實現其后果將是難以承受的；（7）項則涉及到非法金融機構的設立與網絡平臺非法借貸公眾資金業務，這一系列的風險與問題都要求法律有所作為。
刑法是后盾法，也是保障法，在其他法律沒有對相關違法行為規制之前應當保持應有的克制，避免刑法的擴張與泛化。刑法的謙抑性要求刑法保持謙抑的精神，正如刑法謙抑理論內涵的最早界定者平野龍一教授所言，刑法謙抑是指刑法的“補充性、不完整性和寬容性”。補充性指稱刑法是其他部門法的補充法、后盾法，只有在其他部門法“無能為力”“有所漏洞”時刑法才得進入；不完整性從某種意義上也屬于補充性之范圍，因為刑法只規范其他法律無法規范的行為，當其他部門能夠有效規制時刑法保持沉默不干涉，這樣刑法能夠所規制的行為范圍是有限的、不完整的；寬容性似乎是對前兩個內涵的升華，刑法應體現人性，具備人道主義精神克制自己的犯罪圈，“有所為，有所不為”。刑法謙抑性所要求刑法在危害行為面前不是積極的前進而是保持冷靜的有限度的進攻。正如有學者所言：我國刑法學者對于謙抑性的基本含義有較一致的認識，即著眼于限制刑法發揮作用的范圍和適用刑法的必要性，強調刑法的最后手段性。肯定刑法謙抑精神無可厚非，但是刑法謙抑不是一劑治療百病的萬能藥水，不能在任何場合都倡行刑法的謙抑。如果將刑法的謙抑擴張到整個刑法領域，即表現為一種非刑法化的趨勢，而我國國情表征著犯罪化的需求強于非犯罪化。特別是在金融犯罪領域，我國刑法體系不夠嚴密，立法存在些許疏漏，如果一味倡導刑法謙抑性、推行非犯罪化，必會放縱金融領域的違法犯罪現象，給國家金融秩序造成無可挽救的破壞，甚至帶來局部性的金融塌陷等社會問題。因而，在網絡借貸中刑法保持克制的同時應該在現有刑法體系內對犯罪行為以有力打擊，這也符合儲槐植教授所提倡的“密而不嚴”的刑法理念。正視刑法謙抑“是刑法應當具備的品格，謙抑性的貫徹確實對某些問題的解決不無裨益，但運用謙抑性存在諸多理論與現實難題的根本原因不是尚未形成系統的制度，將解決問題的希望寄予系統的謙抑制度，實在是令謙抑性負載了其不能承受之重”。故而，網絡借貸中涉嫌犯罪行為時，刑法應當有所作為。
刑法第3條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”這一條文是對罪刑法定原則的具體規定，正如條文所言刑法規制某種犯罪行為必須以某種犯罪行為已被刑法明文規定為前提，否則“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰”。網絡借貸這一名詞在所有的刑法條文中都沒有規定，屬于“法律沒有明文規定的”，但刑法是否一定不能處罰該種行為？答案是否定的。網絡借貸的實質是民間借貸，只不過是民間借貸利用了互聯網這一虛擬環境通過新型的手段完成傳統的借貸行為。網絡借貸中利用的借貸平臺需要取得國家許可的資質方能在互聯網上開展借貸服務，而且該平臺也僅能開展借貸服務而不能超過其平臺范圍經營提供其他服務。一旦網絡借貸平臺超出其準許的經營服務范圍，則必然要面臨法律的規制。而其超出范圍的服務通常為非法借出資金行為或非法吸收資金行為，該行為方式進入了刑法的犯罪圈，運用刑法進行規制將是必然。刑法第176條非法吸收公眾存款罪規制的是非法吸收或者變相吸收公眾存款行為，而第174條非法設立金融機構罪規制的未經國家機關批準擅自設立金融機構的行為。前罪與后罪有牽連關系或者手段關系，非法吸收公眾存款的機構或個人其在吸收公眾存款時，通常會通過一個外化的金融機構，并通過該金融機構以獲取存款人與借款人的信任，因而在具體案件基于牽連關系或者結果行為，吸收手段行為的考量可以把非法設立金融機構罪的行為因素加入非法吸收公眾存款行為中。因而，網絡借貸雖不同于線下民間借貸行為，但其民間借貸的行為本質意味著民間借貸中存在的犯罪行為也存在于網絡借貸中，以刑法中的相關條款打擊非法的網絡借貸行為，不是對罪刑法定原則的背離，而是貫徹罪刑法定原則。故而，罪刑法定原則也要求刑法在網絡借貸中有所作為。
三、網絡借貸中刑法如何為：刑法第176條的展開
網絡借貸中刑法應當有所作為，但不是任意而為。罪刑法定原則所要求刑法對某一行為的刑罰規制需要以法條的明文規定為準，且刑法的最后手段性也要求刑法“退居二線”。這必然要求刑法克制其犯罪圈，合理、合情地規制犯罪行為。網絡借貸是民間借貸的一種新型形式，則民間借貸的犯罪特長被網絡借貸所承襲，并且在互聯網平臺中借貸的效應被擴大化，其后果更不具有可預測性。網絡借貸的犯罪風險要求刑法的介入，而刑法是克制的介入即以解釋論的視角將網絡借貸中存在的犯罪行為納入傳統民間借貸中可能涉及的犯罪類型中。具體言之，以刑法第176條規定的非法吸收公眾存款罪規制網絡借貸中的非法吸收公眾存款行為。
網絡借貸中是否會擾亂金融秩序？換言之，網絡借貸中非法吸收公眾存款行為是否侵犯了刑法第176條保護的法益？網絡借貸平臺在超出其合法服務范圍之外自主提供資金借貸業務，其行為特征符合《解釋》的四項規定應以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。行為符合了條文所規范的行為類型其必然侵犯了規范所保護的法益。詳言之，某一行為符合了刑法某一罪名所要求的行為特征，行為本身是“合法的”即符合構成要件的該當性，而構成要件符合性本身便包涵了違法性與有責性，即“構成要件是將違法、有責的當罰行為在法律上的類型化，因此，構成要件既是違法行為的類型（違法類型），同時又是責任類型。只要是符合構成要件的行為，就可以推定同時具有違法性和責任。”故而網絡借貸中的行為符合《解釋》中的要求便具備了非法吸收公眾存款罪的構成要件，在具體案件中如無其他違法阻卻事由，如“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”，便應運用非法吸收公眾存款罪予以規制。
四、總結
網絡借貸是網絡化的民間借貸，相對于傳統的線下，民間借貸網絡借貸擁有較大的借貸優勢。互聯網的開放性可以為網絡借貸提供更為廣泛的客戶、更加便捷的信息共享平臺，同時網絡借貸存在諸多風險與問題。面對網絡借貸中存在的風險與問題，法律不能保持沉默，在現有的法律框架下刑法可以有效地規制網絡借貸中存在的一切違法犯罪問題。刑法的謙抑性與罪刑法定原則要求刑法在法無禁止時不規范，在其他法律能夠有效規制時不介入，而網絡借貸中滋生的一些新型行為本質上可以落在原有刑法中的某些罪名的犯罪圈中，此時刑法當然可以介入。刑法第176條非法吸收公眾存款罪對于非法民間借貸的規制具有合理性、合法性，同樣也適用于網絡借貸中國存在的非法吸收公眾存款行為。在具體案件中詳細明確網絡借貸平臺是否存在《解釋》中規定的四個特征，再無其他違法阻卻事由時，應當以非法吸收存款罪規制網絡借貸中的非法借貸行為。
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The Regulation of the Criminal Law on the Network Lending
――From the Aspect of the Crime of Illegally Absorbing Public Deposits
LI Xueliang
（Tianjin University of Commerce， Tianjin 300134）
一、互聯網背景下民間融資的新概念
傳統的民間融資是相對于正規金融而言的，主要是指游離于現行法律法規之外，不受國家和地區的監管部門完全監管，不以正規金融機構為中介的金融活動，主要為無法從正規金融部門獲得金融服務的主體提供服務。隨著互聯網技術和金融創新的發展，民間融資出現了網絡借貸如P2P、眾籌融資等形式，實現了金融銷售和獲取渠道的創新。民間融資與互聯網的結合雖然沒有改變融資活動的性質，但是改變了民間融資的結構和法律關系，出現了一些新的特點。
互聯網背景下民間融資交易主體出現新變化。傳統的民間借貸其主體多為個人和私人組織，其交易行為多產生于熟人之間，但互聯網金融的興起和發展擴大了民間借貸的地域范圍，同時也拓展了民間融資交易主體的類型，從小圈子的熟人發展到網絡上的陌生人社會，幾乎所有的單位和個人都能夠通過互聯網進行融資借貸。
互聯網背景下民間融資交易價格機制出現新變化。目前，我國正規金融機構的貸款利率基本實現市場化，但是其存款利率尚受到國家法律的規制，還沒有完全市場化。由于銀行間激烈競爭的存在，即使銀行利率完全市場化，存款利率的波動幅度也不會太大。傳統民間借貸的交易主體只是借款方和出借方，借款利率完全由雙方自由決定，利率變動幅度較大。而互聯網背景下的民間融資除了受國家最高利率管制外，其他法律規制尚不存在，其利率機制基本走向完全市場化，相較于正規金融市場，其利率機制更加靈活。另一方面，民間融資的互聯網化使得借貸雙方可自由選擇交易內容、交易主體和交易對象，信息對稱、充分競爭的市場使得交易的價格更低。目前，網絡上最主要的融資類型，如P2P、眾籌等的利率的確定，都是市場自由競爭的結果。這是一種既不同于傳統借貸市場，也不同于正規金融市場的價格機制。
互聯網背景下民間融資交易工具出現新變化。互聯網化的民間金融是利用網絡生成并傳播信息，利用搜索引擎組織、排序和檢索信息，然后通過云計算處理信息，有針對性地滿足用戶在信息挖掘和信用風險管理方面的需求，通過點對點之間交易，完成民間金融資源的有效配置。供需雙方可以在互聯網上和搜索資金和金融產品的相關信息，進行匹配后，可以直接聯系并交易，交易過程更快速，交易手段更自主，交易范圍更廣泛，因而民間融資的融資環境更加透明，融資成本不斷降低。從交易方式來看，P2P等貸款消除了傳統借款中的中間人，如商業銀行和其他中間人，形成金融脫媒，使投資人能夠獲得更高的收益。
綜上所述，通過交易主體、價格機制和工具方式等金融市場要素出現的新變化，互聯網背景下民間金融的交易結構已發生了質的變化，傳統的民法、合同法等法律法規難以適應這些新變化，已無法對其起到有效的規制作用。此外，傳統的金融監管是對特定的金融機構進行監管，而互聯網背景下借貸雙方沒有任何一方是金融機構，傳統的金融監管似乎“捉襟見肘”。因此，對互聯網背景下民間融資的規制與監管已成為無法回避的命題。
二、互聯網背景下民間融資監管的思路
如何確定互聯網背景下民間融資監管的思路，對于其發展至關重要，對于互聯網金融的發展也同樣重要。對包括互聯網金融在內的民間融資進行規制和監管，已成為學術界的共識。傳統民間借貸和互聯網金融的發展雖然在一定程度上解決了中小企業融資難的問題，但是任由其發展出現的新問題也不能忽視。因此，應從性質上對傳統民間借貸和互聯網金融進行劃分，不同性質采取不同的規制和監管方法，嚴格規制和監管屬于正規金融業務的范疇，引導和鼓勵純粹民間金融的發展。
若某金融業務會產生系統性金融風險，會嚴重影響整個社會的金融秩序和效率，會侵害社會公眾的投資利益，則必須對其進行規制和監管。因此，以下三種類型的金融業務和金融機構需要進行規制和監管：一是該機構的基本業務是經營社會公眾資金，由于其經營的是社會公眾資金，一旦經營失敗，將嚴重損害社會公眾的投資利益，進而引發系統性金融風險；二是該機構的基本業務是為社會提供專業金融服務，由于其客戶大多是社會公眾，如果不對其進行嚴格的規制和監管，將嚴重損害社會公眾的投資利益；三是交易各種規模金融工具的機構，由于其交易的是不同類型的金融工具，如果不對其進行嚴格的規制和監管，可能會引起金融秩序的混亂，損害投資人的利益。在我國，對于上述三種類型的金融業務和金融機構，必須建立健全相應的規制和監管制度，并由相關監管部門嚴格執行。對于不屬于上述三種類型的金融業務，則不需要建立專門的規范制度，可以鼓勵其自由發展。
在我國目前互聯網背景下屬于經營社會公眾資金的金融業務主要是各種不同類型的第三方支付業務，如支付寶、移動支付等，屬于商業銀行附屬性支付結算業務的范疇，國家應對此類業務進行嚴格地規范和監管，以保障社會公眾的資金安全。擔保公司、投資公司和一些私人錢莊，若其所經營業務涉及非法吸收公眾存款和發放貸款，具備條件的可以根據相關法律法規發展為村鎮銀行，并制定專門的“村鎮銀行法”等法律法規對其進行規制。若不具備改造條件，可以令其改造為不經營公眾資金的金融公司或貸款公司，并制定專門的法律法規，如“貸款公司法”等。若不能發展成為合法的金融公司，必須禁止其繼續經營公眾資金和金融業務，否則必須對其進行嚴格懲罰。
關鍵詞：民間借貸；成因；規制措施
中圖分類號：D912.29 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）32-0149-02
一、民間借貸的界定
民間借貸又稱民間貸款，它與正規貸款既相互補充又相互競爭，廣義上，民間借貸是處在國家宏觀調控與金融監管之外，除正規貸款外的貸款，民間借貸不出現在官方的統計報表中，同時也不受法律保護，它是一種非正規的金融活動。民間借貸是市場經濟下企業融資活動的產物，當正規金融機構提供的服務出現總量與結構供給不足時，它又成為必要的補充。民間借代的主體僅包括純粹的民事主體，但是不包括金融機構，它可以發生在任何民事主體之間。民間借貸是一種民事行為，筆者認為民間借貸是指存在于正規金融機構之外的，它是以貨幣資金為標準的價值讓渡及本息償付為內容的發生在非金融機構的各種經濟主體之間的活動。
二、民間借貸激增的發生機制
1.民間資本日益增多，融資渠道不暢，人們轉變投資方式
我國近年來經濟的高速發展，使得人們手中的財富越來越多，加之人們投資意識的增強，房地產、股票市場火爆，但這些投資行業高回報高風險，專業知識要求較高，而傳統的借貸方式投資較安全，程序簡便易操作，既能使借貸者較快取得收益，還免除正規貸款、投資的必要的工商、稅收、銀行等的手續，節省資本，因此民間借貸成為人們投資的首選方式。
2.銀行貸款門檻過高，程序繁雜，人們轉向民間融資
首先，銀行的貸款門檻過高，把那些沒有足夠的財產作抵押或者提供信譽良好實力雄厚的擔保人提供擔保的貸款者拒之門外；其次，銀行為了避免金融風險，嚴把放貸關，貸款程序復雜，人們轉而投向見效快，程序簡捷的民間融資。
3.基層金融機構功能的衰退
金融體制改革后，我國四大銀行基層網點的減少與信貸管理體制的集中化，最終，以這些正規、普遍的融資方式作為基礎的基層城鄉經濟的發展，在很大程度上導致了功能性疲軟。同時，在資金實力、服務功能方面，像農村信用社這樣的中小金融機構也無法從根本上填補這種缺位。所以，中小型企業走民間借貸這條路是必然的選擇，經濟發展的內在推動力和市場自身規律的作用，
4.高回報率進一步活躍了民間借貸市場
由于民間借貸利率比同期銀行貸款利率高出幾倍，所以出現了民間借貸發展勢頭迅猛的趨勢。尤其是在當前正規融資渠道走勢低迷的形勢下，民間借貸的優勢更見凸顯。
5.作為民間信貸運作機制基礎的親緣、地緣為紐帶的關系本位促進了其發展
民間金融機構在放貸時是以借款人和中介人的信用為基礎的，它一般不以抵押或擔保必要條件。這種方式有著道德約束的保障，發生的是個人的關系，屬于民事行為，訴訟方便，避免了與銀行、工商等部門的訴訟，節省訴訟資本，并且民間放貸自由靈活，對擔保品的限制較小，正因其符合傳統多數人民的風俗習慣，道德標準，故其激增在情理之中，民間借貸風險正是依靠親緣和熟人關系來維護，才使得其勢如破竹、發展迅猛。
6.借貸雙方具備各自的相對優勢
民間借貸的貸款方之所以熱衷于選擇民間借貸方式而舍棄其他投資手段，正是看中了這種方式可以為其實現利潤最大化。對于借款人而言，選擇民間借貸是為了擴大生產規模，獲取更大收益，即使民間借貸需要付出高成本，其仍能迅速緩解燃眉之急，日后收益足以彌補現實損失，仍有利可圖，盡管存在銀行等金融機構，但其融資成本過高，故其自然會選擇民間借貸。民間借貸對雙方都有利益可圖，為民間借貸的長期存在提供了條件。
三、民間借貸完善、規制的措施
鑒于以上對民間借貸激增成因的分析以及其自身固有的參與主體及其資金來源的廣泛性、借貸方式的靈活性、借貸形式多樣化、借貸期限長期化、借貸利率市場化的特點，并根據我國社會主義市場經濟的發展階段及實踐，本文在堅持對民間借貸的規制采取有重點，依分類的原則下，對其體制的完善從以下幾個方面提出對策性建議。
1.制定《新型民間借貸機構法》
首先應明確在現有經濟條件下，民間借貸機構有其存在的現實必要性，亟須法律對其主體合法性給予明確規定，以求與現有正規金融機構共存，所以允許民間閑散資金參與現有融資市場勢在必行，制定《新型民間借貸機構法》刻不容緩；其次應當明確其具體職能，服務于民營經濟主體。這樣，以法律對其職能、內容、形式等予以明確，使其與現有的金融機構實現體制融和、對接、在這一指導思想指引下完善具體立法體系。
2.建構相關法律以規范發展現有民間借貸的活動
在立法上，以分類規制的方法，規范民間借貸的法律體系，具體應包括三個部分：一是我國現有的相關普通民事法律主要用以規范非針對性的個人借貸行為；二是相關主體法用來規制特殊的民間借貸機構的融資法律關系；三是專門的民間借貸法適合規范以具有商業目的并以從事此行為為經常性活動的機構和個人的法律行為。同時，從民間借貸的主體、利率、區域、資金來源等方面有重點的制定有針對性的法律法規，以有利于民間借貸最大優勢的發揮為原則，以民間借貸是否形成規模經濟，民間借貸風險集中度的高低來確定民間借貸的具體實施區域，堅持有層次，分步驟的立法，執法，司法原則。
3.建構新型民間借貸機構的市場準入制度
建立商事性借貸主體準入制度，應從以下方面完善對商業性放貸人準入的相關法律：一是通過制定浮動注冊資金行為的方式以實現限定主體的目的；由于借貸行為的資金密集性高的特點，其注冊資本的限定遠遠高于我國隊一般公司的規定。實現交易的安全，維護借款人的合法利益，符合其可期待利潤，最終達到金融市場秩序有條不紊地運行。正因為高門檻可以屏蔽不良放貸人的進入，減少其風險性，并為整個金融安全網的構建提供了屏障，所以規定是適宜的。二是在審查申請人資格的方面重程序、嚴把關。把對放貸人資格的審查和主要股東、高管人員的“軟信息”審查作為重要突破口。鑒于民間放貸行為極易引起糾紛，引發犯罪，因此加大審查力度，完善相關規定，以求把那些必須有瑕疵的主體排除在健康民間借貸市場之外，應重點審查放貸人資格中的對申請人和主要股東、高管人員的“軟信息”。我國民間借貸的專門立法應當重點規定這方面的程度和條件，并細化程序。
4.建立健全風險預警機制和轉移制度
通過設立由金融，法律專家組成的危機鑒定中心，提出切實，可行的方案，定期警報信息，改進、加強相關網絡的融通，實現點、線、面全方位立體化覆蓋，建立健全危機預警機制。對市場運行中存在的風險進行評估、，要求其與銀監會相互協作，對區域內外的隱患給予綜合評定，對危險因素加以排除，隨時追蹤、預測、分析，以期實現市場那個的良性互動。
5.民間貸款利率問題亟待解決
利率作為規范民間借貸的關鍵，在目前的法律框架范圍內，民間借貸的合法性與借貸利率水平息息相關，對民間借貸利率的規制制約了民間借貸市場的完善程度以及對民間借貸的保護力度。必須設定利率限制，首先要合理規定利率上限。利率本質上是利潤率的一部分，因此，利率上限的確定在立法上要求具備很強的技術性，需要對生產性資本和消費性資金的收益率加以考慮，投資回報本身的風險性、契約執行的情況等也應列入必須予以關注的因素，因此，有學者建議確定一個不確定的利率限制。關于高利貸的最適宜的標準，為達到公平保護借款人的目的，則不適宜制定較高標準，并且超過社會平均利潤率后，貸款的償還客觀上存在不確定性。某些借款人為償還貸款，從事違法犯罪活動，這時道德風險的發生必然隨之而來，同時，若對高利貸的標準制定得過低，也將出現兩個結果：一是借款人在市場上得不到足夠的信貸，銀行對借款人發放貸款缺乏積極性，使借款人融資出現困難；二是民間借貸從合法轉向地下，法律規定的相關缺失，借款人將付出更大的成本。立足我國目前的經濟現狀，地下錢莊的泛濫充分對第二種可能提供了事實證明。其次需要完善高利貸法律責任制度。民間借貸立法可設置兩個利率限制標準，不同程度的違法行為承擔不同的法律責任，建立梯級過渡性的雙層法律責任制度對進一步削弱高利貸的負作用，同時也可以減少刑事手段對經濟活動的過多干預，以實現法律社會的雙效應。
6.相關執法部門需加強監管、監察力度，規范執法活動中新型融資市場的秩序
嚴格控制民間貸款在公司總資產中的負債比例，民間借貸資金來源的風險臨界點—禁止吸收公眾存款，不得越雷池半步，否則就是立法的嚴重缺失和執法的不作為，必將危及金融安全。在堅守這個風險臨界點的前提下，應當為民間借貸資金來源提供新的，更加多元化的解決途徑，以便于民間借貸的有序、和諧發展，提高金融市場的運作效率。以確保商業性民間借貸負債融資相關法律法規貫徹落實，規定商事性民間借貸經營者的融資渠道。首先，“非法吸收公眾存款罪”與民間借貸的界線在立法上必須給予明確的劃分。其次，在社會主義的市場經濟原則下，應有層次，分步驟地放開商事性民間借貸經營者向銀行等融資的渠道。再次，對從事三農的民間借貸經營者，應當進一步加大政策性融資資金支出，減少可控的風險。最后，規定商事性民間借貸人發行金融證券，吸收非金融類企業的大額存款、資產證券化等融資渠道，使其具有預見性，可操作性。
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論文關鍵詞 民間融資 法律解決機制 非法融資
一、民間融資存在背景
（一）民間融資的概念界定
目前，國內的相關研究還未對民間融資的概念形成統一和清晰的界定。在國外的文獻中，多稱為非正式金融（informalfinance），廣義的民間融資是指各種非正規金融的總稱，但其與洗錢、資金和外匯黑市交易、金融詐騙等所謂的“黑色金融”是嚴格區分開來的。狹義的民間融資僅指私人之間的借貸活動。本文認為民間融資概念泛指非金融監管機構的自然人、企業及其他經濟主體之間以貨幣為標的的價值轉移及本息支付，它是游離于國家正規金融機構之外的，以資金籌借為主的融資活動。目前我國廣泛存在的民間融資有如下幾種模式：（1）互助型借貸；（2）企業集資型借貸；（3）發放高息型借貸；（4）規范的中介借貸。
（二）民間融資存在的前提
1．存在的合理性
民間融資自產生至今已有近千年的歷史，盡管我國在法律和政策上對民間融資一直采取強力控制和嚴苛管制的做法，但民間融資一直存在并快速增長，一定的社會環境和其自身的有利條件使然。一方面民間融資有其存在的社會背景：根據對江蘇省某縣數家企事業單位和個體工商戶進行了調查發現，近三年來，二十個樣本的民間融資的絕對規模、加權平均指數逐年增加，現已達到32.6%，即民間融資的規模與正規融資的比例超過三成。而根據國際發展基金的研究報告，2002-2006年，中國農民來自非正規金融機構的貸款大約為來自正規金融機構的四倍，從地區借貸來看，東部地區農民的資金來源中有81%來自民間融資，中部和西部地區來自民間融資的比例分別為76%和60%。另一方面，民間融資有其自身的優勢：民間融資方便靈活，不需要辦理正規金融一系列繁雜手續，尤其對個人之間的小額借款而言，甚至不需要簽訂借款合同，無需支付利息，借還款時間完全自由約定，提高了資金的使用效率。同時為中小企業解決了貸款危機，中小企業由于自身擔保能力不足及發展前景模糊，很難通過正規渠道獲得資金支持，民間融資給中小企業提供了廣泛的生存空間。
2．存在的合法性
雖然我國目前尚未有一部法律明確民間融資行為的法律地位，其相關規定散見于憲法、法律、行政法規中。但現有法律法規互相印證補充，足以證明民間融資是合法的民事行為。
（1）理論基礎，《憲法》第十三條規定：“公民合法的私有財產不可侵犯，國家依法保護公民的私有財產權和繼承權。”公民自由轉移資金使用權的行為，從憲法的精神上看，應當予以保護。《民法通則》第九十條規定：“合法的借貸關系受法律保護。”《合同法》第一百九十六條規定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”另外，《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條：“民間借貸的利率可以超過銀行同類貸款利率的四倍以下的范圍內適當高于銀行的利率”均表明法院對符合條件的民間借貸予以承認并給予法律保護。同時《刑法》、《公司法》、《貸款通則》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等也都相應有關于民間融資的規制和保護的規定。
（2）實踐基礎，2005年中國人民銀行正式將陜西、四川、貴州、山西等四個省確定實施小額信貸的試點地區，開始“只貸不存”民間融資試點工作，民間貸款公司作為新型“正規兵種”，昂首步入金融市場主體序列。同時為了進一步貫徹執行《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》，江蘇省高級人民法院《關于當前經濟審判工作中若干問題的討論紀要》明確指出企業間的相互借貸違反國家金融管理法規的，為非法借貸，合同應認定無效，但在審判實踐中可區別對待即“企業以自有資金為其他企業解決資金困難或者生產急需所收利息與按銀行同期銀行貸款利率計算的利息基本相同；或者銀行信譽好的企業接受銀行信譽差的企業的委托，從銀行貸款進行轉貸，中間無加息牟利的，借款方除了要返回所借本金外，還應將借款本金的孳息（比照同期銀行貸款利息計算）一并返還給出借方。對此江蘇省在審判實踐中曾經有過判例，2006年，上海電力修造廠揚中分廠訴揚中市工業局公有資產經營有限公司、揚中市工業集團總公司借款糾紛案，經鎮江市中級人民法院以（2006）鎮民二終字第196號判決書確認借款人返還借款并償還出借人利息（利息以銀行同類貸款利息計算）。可見，民間融資無論在理論和實踐中都有其存在和發展的基礎。
二、民間融資立法的現狀及法律規制的必要性
（一）民間融資的立法現狀
目前雖然在刑法、民法通則、擔保法、合同法以及《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等眾多法律條款中都有規范民間融資問題的法律條文，但這些條款比較分散，掌握起來難度很大，缺少規范民間融資的專門法律及與之相配套的風險防范措施；法律之間協調性較差，甚至出現法律、法規、規章之間相互矛盾沖突的現象；司法執行的難度很大，很難區分合法的民間融資與非法民間融資行為，在司法實踐中取證困難，涉及人數眾多，案件定性困難，加之其缺乏法律依據和規范性，集資高息追繳困難，部分集資參與者在借款時已收取高息，甚至有的利息超過了本金，這部分高息的追繳尚無法律依據。民間融資的普遍存在，對經濟發展影響深遠，但目前我國相關法律的制定遠遠落后于經濟的發展，使其一直游離于法律引導和保護之外，陷于發展的無序狀態。
（二）民間融資法律規制的必要性
民間融資行為實為合法且有利于經濟發展的行為，但由于缺少健全的法律規制，給經濟發展帶來一定負面影響，給社會埋下安全隱患。
基于市場規律及交易行為本身的特點所產生的市場性影響，主要有以下幾點：（1）嚴重擾亂金融秩序。目前民間高利貸者大多以注冊擔保公司使其高利貸行為合法化，在他們借貸過程中，通常以高于銀行數倍的利息向社會集資，或者直接利用銀行的錢作為他們的資金來源，而民間融資放出去的貸款利息在年息60%--300%不等，遠遠超出國家規定，使銀行吸儲困難；同時，高利貸債務人在股票、期貨市場的投機性行為，也為資本市場帶來潛在的金融風險。（2）加大了企業負擔。中小企業特別是制造業，利潤偏低，在經營過程中由于缺乏必要的國家扶持和資金支持，不得不向擔保公司或個人借款，一旦還款時間延長，則必將虧損，甚至面臨破產。（3）損害了借貸雙方的人身財產利益，激化社會矛盾。由于民間融資長期游離于政府的監管之外，運作的規范性較差，因此，有關民間融資導致社會不穩定的案件不斷出現，大多的貸款都是靠借款契約或者借據，沒有正規的借款合同，也很少有抵押擔保等措施，所以一旦出現問題，很難得到法律的有效保護，這時候他們的保護只能通過私人來提供，諸如黑社會、討債公司等非法組織往往成了他們的選擇，這是破壞和諧社會的因素。
三、給民間融資法律規制提幾點建議
（一）制定明確的法律法規，確定民間融資的合法地位
國際上早有制定專門的民間借貸法的先例，例如香港的《放債人條例》，南非的《高利貸豁免法》等。借鑒國外先進經驗，針對我國的國內環境和民間融資自身的特點，制定一部規范并能適應其發展的《民間融資法》，才能做到有法可依，保證民間融資合法有序地發展。制定相關法律應首先承認民間融資的合法地位，規范其合法經營。該法律應當涵蓋：民間融資的合法地位的確定、與非法融資、金融犯罪區別開來、對融資合同的規定、規定融資的管理主體、職責和內容、明確融資的用途、期限、利率及違約責任等。同時民間融資法律制度應當注重市場的基礎性作用，在立法模式上，可吸收民間融資活動長期形成的交易習慣及自律性規范，節約立法資源降低立法成本。
（二）確定正式的監管機構，成立民間融資自律性組織
民間融資雖然本質上屬于私人交易行為，一旦涉及不特定公眾時，就進入到社會公共領域，容易引發欺詐和各種犯罪，因此，需要將其納入正式監管體系。但由于民間融資本身的自由性、靈活性特點，還應以自律性組織監管為主，積極引導和支持民間金融機構依法組建一些非官方的行業自律組織，監督會員執行金融政策法規的情況，調解會員在競爭中出現的矛盾，對會員提出檢查并對違規的會員予以處理意見，通報信用不良的債務人及從業人員的不良信息等。有利于減少違規經營和惡性競爭，更有利其健康發展。
（三）放寬市場準入門檻，充分發揮市場機制的靈活性
降低民間借貸的門檻，積極并多渠道的發展各中小企業金融機構，可以讓那些資金數額比較大的、具有相關經營資格的民間協會或者地下錢莊等民間融資機構逐步由“地下”轉到“地上”來，鼓勵民間融資進入正式金融，以便加強對他們的管理。加快扶持陽光化民間借貸組織，通過組建民間小額貸款組織、農村融資互助、農民融資服務社等形式，使分散的、隱蔽的民間借貸活動走向公開化、正規化、陽光化。
（四）建立民間融資的退出機制
