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關鍵字：委托理財；法律糾紛；合同糾紛
Abstract: at present our country financial products for financial supervision by laws, regulations and rules of the very few, along with the scale enlargement of financial products and financial product innovation, financial markets on a variety of legal issues, all kinds of financial disputes emerge in endlessly, in this paper, the phenomenon of financial entrust conduct financial transactions of the legal issues on the introduction of plain, in order to the business of the benign development of the personal financial management and problems encountered in the help.
Key words: entrust conduct financial transactions; Legal dispute; Contract dispute
中圖分類號： {D922.23} 文獻標識碼：A 文章編號：2095-2104（2012）
前言：在經濟全球化日益完善的進程中，金融市場也異常激烈，金融性委托理財業務發展迅猛，同時出現的金融糾紛也越來越多。與此相對的是，對于金融產品的法律卻并沒有像金融業的蓬勃發展一樣快速完善，機構監管的不足和缺陷也越來越明顯。法律是最有力的監管武器，只有法律體制不斷的健全和完善，從立法上進行系統構建在監管上加以嚴格防范，才能使金融性委托理財糾紛更好的得到解決，使銀行理財產品在有效控制風險的前提下健康發展。
一、金融性委托理財
委托理財是指證券公司或投資公司接受客戶委托，通過證券市場對客戶資產進行有效管理和運作，在嚴格遵守客戶委托意愿的前提下，在盡可能確保客戶委托資產安全的基礎上，實現資產保值增值的一項業務。通常情況下，人們把個人與個人之間、個人與公司之間的委托證券投資也稱為委托理財。
金融性委托理財是指企業單位或個人將其資金、證券等金融性資產委托給金融、非金融投資機構或專業投資人員，由其在證券、期貨等金融市場上從事股票、債券等金融工具的組合投資、管理活動，所獲收益按約定分配的經營行為。
二、委托理財案件的法律特征
委托理財案件是指因委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產委托給受托人，由受托人在一定期限內管理、投資于證券、期貨等金融市場并按期支付給委托人一定比例收益的資產管理活動所引發的合同糾紛案件。委托理財案件屬于金融糾紛案件的一種，其法律特征主要有四：
（一）在投資領域方面，通常是投資于證券類、國債類、期貨類資產等金融性資產，并因證券、國債、期貨市場領域中的委托理財行為而引發糾紛。當事人因非金融性資產委托投資管理而引發的委托理財合同糾紛、公募基金份額持有人與基金管理人、基金托管人之間的基金合同糾紛以及因直接投資設立公司所產生的股權訴訟等，不在此列。
（二）在合同主體方面，通常是因以證券公司、期貨公司、信托投資公司、投資咨詢公司、各類投資管理公司、理財工作室、一般的有限公司以及自然人作為受托人的委托理財活動而引發的委托理財糾紛案件。儲戶與商業銀行及其分支機構簽訂的具有委托理財性質的儲蓄合同糾紛、投保人與保險公司及其分支機構簽訂的具有委托理財性質的保險合同糾紛等，亦不在此列。
（三）在合同內容方面，委托理財合同或補充協議中通常訂立有保底收益條款；但實踐中也有不少未訂立保底條款但因委托資產被挪用而與受托人、證券公司發生糾紛的委托理財案件。
（四）在糾紛起因方面，通常因委托資金遭受損失或因贏余分配而引發委托理財糾紛。
三、委托理財合同糾紛的處理
（一）當事人在合同中約定，由委托人向受托人交付資金，受托人自行開設證券賬戶進行證券交易，委托期限屆滿后由受托方向委托方返還本金并支付固定回報，或除支付固定回報外對超額投資收益約定由委托人與受托人按比例分成的，應認定雙方成立以委托理財為表現形式的借貸關系，并以借款合同糾紛確定案由。對于被認定成立以委托理財為表現形式的借貸關系的合同效力，應根據人民法院審理借款合同糾紛的一貫原則認定。例如，約定的收益，超過銀行同類貸款利率四倍的部分不予保護。企業之間的委托理財行為如被認定為借貸性質后，因其違反了金融法規，應當確認合同無效，除本金可以返還外，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予收繳，對資金占用方則應處以相當于銀行利息的罰款；但在實踐中，法院對于收繳和罰款一般不予處理，有些法院還判決資金占用方賠償出借方的損失，該損失的計算依據即是同期銀行貸款利息。
（二）當事人在合同中約定，由委托人自行開設賬戶并投入資金或購買證券資產后，將賬戶控制權委托受托人進行證券交易，受托人承諾委托期限屆滿后向委托人返還本金并支付固定回報，或者除支付固定回報外對超額投資收益約定由委托人和受托人按比例分成的，應認定雙方之間成立有"保底條款"的委托關系，并以委托合同糾紛確定案由。對于被認定為有保底條款的委托合同的效力，除受托方為證券公司等法律、法規明確禁止訂立"保底條款"的主體外，一般應認定為有效，委托人請求受托人按照約定返還本金及約定回報的，人民法院應予支持。但是，由于市場風險導致受托人難以履行合同，受托人請求減少支付超出正常孳息部分的回報的，人民法院可以酌情予以調整。
（三）違反法律、法規禁止性規定簽訂的委托理財合同應被認定為無效，如證券公司承諾訂立"保底條款"。雙方均有過錯的，應根據過錯大小，對損失分別承擔責任，在一般情況下，應認定受托人對損失承擔主要責任。當事人以已經向對方支付回報或對方已經享受盈利為由進行抗辯的，已經支付的回報或已經享受的盈利可以沖抵損失。當事人不提出上述抗辯的，法院不主動理涉。受托人以雙方之間在本案所涉委托理財合同之外簽訂其他委托理財合同，并已經按約向委托方支付回報進行抗辯的，法院不予支持
（四）對于以委托理財為名，涉嫌非法經營、非法集資等違法行為的，視情節輕重追究其法律責任，構成犯罪的，移送司法機關追求其刑事責任
四、善于運用《合同法》維權
私人委托理財是一種民間借貸,并沒有完整意義上的法律含義,也不可能做到對其合理合法保護。由于私人委托理財業務極其隱蔽,信息不透明,發生風險又無法進行補救。因此,投資者在選擇私人委托理財業務時,應學會善于運用《合同法》維權。只要雙方的借貸關系明晰,條款約定明確,違約責任清晰,同時又是當事雙方簽訂合同的真實意思表示,能自愿履行也無可厚非。但投資者還是應當謹記"投資有風險,入市需謹慎"的警言,而慎簽私人委托理財合同,以防發生風險而追悔莫及。
五、金融性委托理財法律其他相關問題
（一）委托理財合同是否受法律保護？
很多人在進行委托理財時都簽訂了有關合同，并就此認為，有合同在手，自己的利益會受到法律保護。其實不然，并不是任何合同都會得到法律保護。除了符合中國證監會要求能開展委托理財業務的綜合類券商外，其它投資公司一般不能開展委托理財業務。
（二）投資者遭受經濟損失后，可否向法院？
投資者可以向人民法院提訟，以不具備代客理財或從事證券投資培訓業務資格的公司為被告，請求賠償委托理財所造成的經濟損失。另外，一般而言，投資者是看了廣告后才去委托理財的，故作為廣告者，內容虛假的廣告時未盡到審核其真實性的義務，應當承擔連帶賠償責任。
（三）委托理財保底協議是否合法？
委托理財在一定條件下應該是合法的：如果上市公司運用的資金是自有資金，而委托券商是綜合類券商，并且履行了相應的審批和信息披露程序，那么委托理財就是一種正常的商業行為。對于公司與公司之間委托理財中普遍出現的保底條款，我們認為是一種違法行為。至于個人與個人之間、個人與公司之間的委托理財，則應具體情況具體分析。
結束語：委托理財作為一項新興的業務，近些年取得了蓬勃的發展，證券公司、其他機構和個人紛紛開展各種形式的委托理財業務，但由此而發生的糾紛也屢見不鮮，尤其是關于該類合同的性質、受托人的資質與合同的效力等問題更是糾紛的焦點。對于這些金融糾紛，雙方都應從法律的角度去思考去處理問題，因此無論是投資者還是金融機構都應對委托性理財的相關法律問題有一定程度的了解，并能夠及時用法律手段維護自己的合法權益。
參考文獻：
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關鍵詞：保險合同糾紛；司法外；解決機制
中圖分類號：F840 文獻標識碼：A 文章編號：1008-4428（2013）10-111 -03
保險合同是保險關系雙方之間訂立的一種具有法律約束力的協議，而保險合同糾紛就是保險雙方在保險合同的簽訂和履行過程中發生的權利義務爭議及利益沖突。如何妥善處理保險合同雙方的糾紛，也成為保險業不得不認真面對的問題之一。
一、保險合同糾紛的主要特征
除了具備合同糾紛的一般特點外，因為保險的特殊性和專業性，保險合同也具備獨有的特征。
（一）保險合同糾紛較為復雜性
由于保險合同自身的特殊性，保險合同一般涉及到多方的關系人，同時在保險的不同階段以及保險合同的各部分內容上都可能出現糾紛，因此保險合同糾紛的復雜性主要體現在糾紛主體和糾紛內容上。在糾紛主體上，由于與其他合同關系不同，保險合同關系涉及到保險人、投保人、被保險人以及受益人等，因此不同關系人之間都有可能產生合同糾紛，都有可能成為糾紛主體。在糾紛內容上，不同保險人之間有可能在承保、理賠、退保、投保資格、保費及支付等許多問題上產生矛盾，其中以理賠糾紛最為常見。由此可見，與一般合同糾紛相比，保險合同糾紛具有復雜性特征。
（二）保險合同糾紛專業性較強
就單個保險合同而言，保險合同是一種射幸合同，保險人履行合同與否取決于事件是否發生，這一特點決定了保險合同雙方權利義務的不確定性，從而有別于一般的基于等價有償原則的合同。另外保險合同上的條款大多由專業性的詞匯和語句組成，有著專業性的解釋。在保險合同的解讀上出現分歧時，就很可能導致保險合同糾紛。再者，保險合同也具有較強的跨學科專業性，涉及保險學、統計學、人口學、法學等若干專業學科。保險合同中的費率釐定是基于專業的保險精算基礎之上，因此在費率方面產生的保險合同糾紛頗具專業性。
二、保險合同糾紛司法解決機制缺陷分析
由于保險消費者對保險合同糾紛的解決途徑了解不多，通常要么最后不了了之，要么就通過訴訟的途徑來解決。司法解決機制固然是解決糾紛的一種可行途徑，具有權威性、強制性和徹底性等優勢，是目前最常用的保險合同糾紛解決方式。但在解決保險合同糾紛的應用中，司法解決機制也顯現出自身的一些缺陷。
（一）消費者角度
對消費者而言，訴訟程序過于繁瑣，需要很高的綜合成本投入，這也是許多消費者對維權望而卻步的原因之一。一方面，訴訟具有嚴格的規范性，這使消費者面臨著巨大的舉證壓力。另一方面，訴訟費用高昂，這使得消費者經濟狀況受到較大壓力。另外訴訟還存在延遲問題，整個訴訟過程耗費時間長，無法解決消費者對賠償金的燃眉之急。
（二）保險人角度
對保險人而言，訴訟也并非是解決糾紛的完美途徑。一方面訴訟對保險公司帶來較大的負面輿論影響，無論訴訟結果如何，保險公司都將面臨著公司形象上的損失。另一方面，基于對消費者的保護，法院在審理保險糾紛案件時通常具有傾向性，這就使保險公司在訴訟中處于不利地位，很可能受敗訴而遭受經濟損失，同時應對訴訟的過程也將增加保險公司的運營成本。另外，保險合同糾紛訴訟對保險業而言也是一個不利的影響，行業形象和消費者信任都很可能因為訴訟導致的社會輿論而受損。
（三）社會角度
由于保險合同本身具有高度專業性，法院在處理保險訴訟案件時會有許多問題難以認定。一方面這增大了法院處理這一類訴訟時的壓力，導致法院司法效率低下。另一方面受限于專業能力，法院也可能給出不合理的處理結果。大量的保險合同糾紛訴訟增加了法院的司法成本，另一方面可能出現的處理失當也可能加劇訴訟雙方的矛盾，引發更大的社會負面影響。
三、保險合同糾紛司法外解決機制優勢分析
司法外解決機制主要是區別于司法程序之外的各種解決糾紛的方式，主要包括談判、調解、仲裁等多種形式，出現于雇主與雇員的勞資談判中，之后漸漸在各種糾紛處理中得到很好地應用和發展。司法外解決機制具有自愿性、靈活性、高效性和經濟性的特點，這使得它在解決保險合同糾紛的應用上存在著許多優勢。
（一）快速化解矛盾，盡早解決糾紛
和司法解決機制相比，司法外解決機制具有靈活、高效的特點。通過司法外解決機制，可以給出當事人雙方都較能接受的解決方案，迅速解決糾紛，讓被保險人盡快挽回損失。另一方面，司法外解決機制一般是非公開的，相對而言不會產生負面的社會輿論，也便于保險人樹立起良好形象。
（二）重塑保險人與投保人之間的良好關系
司法外解決機制是一種非對抗性的解決方式，通過當事人雙方的積極溝通和解來達成糾紛的解決，從而可以避免因訴訟而導致雙方的關系惡化。糾紛的司法外解決有助于維持保險人與投保人之間的良好關系，也有助于保險公司的形象維護和客戶關系維持。
（三）有利于未來保險行業的健康發展
保險業的發展和良好的行業形象是密切相關的，司法外解決機制的靈活高效可以迅速有效地解決保險合同糾紛，避免過多訴訟案件對保險業造成不利影響。
四、保險合同糾紛司法外解決機制國際借鑒
（一）德國保險合同糾紛司法外解決機制
為了提高保險糾紛的解決效率，德國設立了保險投訴局。保險投訴局是一個具有法人資格的民間組織，其運營資金由加入組織的保險公司提供。保險投訴局有自己的程序規則，由保險投訴官負責解決糾紛，對于低于一定金額的糾紛保險投訴官的決定具有最終效力，雙方必須遵守。德國民事訴訟法還規定了某類糾紛須先由其他調解機關進行處理，調解未成功的才可以。保險投訴局被認可為“其他調解機關”，說明其在司法外解決機制中有著重要地位。
（二）瑞典保險合同糾紛司法外解決機制
瑞典十分注重司法外解決機制在解決民事糾紛中的應用，一些行業性組織在其中起到了很大作用。在保險合同糾紛方面，其司法外解決機制主要有個人保險委員會和患者保險協會兩種。個人保險委員會是由瑞典保險聯合會設立的專門負責涉及保險賠償糾紛的行業組織，其運營費用由各個保險公司承擔。保險消費者在跟保險公司交涉遭拒絕后可選擇由個人保險委員會處理。其處理意見沒有法律約束力，僅具有參考價值，但實踐中大部分保險公司都能遵守。患者保險協會則主要負責醫療事故發生后的糾紛處理，其裁定同樣沒有法律約束力。以上兩個協會都能迅速高效地處理糾紛，且對消費者的投訴都不收取任何費用。盡管都不具備法律約束力，但大部分保險公司都能遵守裁定結果。
（三）英國保險合同糾紛司法外解決機制
英國的保險合同糾紛司法外解決，主要由金融服務局負責。《金融服務與市場法》的制定將原先承擔這一職能的保險投訴局納入金融服務局之下，由其統一對金融業和保險業進行管理監督，法律規定所有保險公司都必須成為今日服務局的會員并承擔其運營費用。保險消費者與保險公司發生糾紛并交涉未果后，可以向金融服務局提起投訴而無需支付任何費用。金融服務局一般按照和解、裁定、仲裁等步驟來解決糾紛，其對10萬英鎊以下的保險糾紛的裁定具有法律約束力。
五、我國目前保險合同糾紛司法外解決機制現狀概述
目前，我國保險合同糾紛司法外解決機制主要有以下幾類：
（一）消費者協會調解
消費者協會在糾紛解決中能起到較大的作用，其具備經濟性和效率性的特點。但由于保險的專業性，而消費者協會中缺乏保險領域的專家，同時缺乏透明嚴謹的程序，因此消費者協會在保險合同糾紛的解決上具有很大的局限性，難以達到理想的效果。
（二）仲裁機構仲裁
我國的仲裁機關主要解決民商法上的合同糾紛，保險合同糾紛也在其處理范圍之內。雖然仲裁具有專業性和高效性，但由于保險合同中對仲裁的規定大多落于形式，且仲裁機構又僅設置在地級城市，因此鮮少有通過仲裁途徑解決保險合同糾紛。
（三）保險監管部門的行政解決
保監會及其派出機構具有處理保險消費者投訴的職能，雖然存在保險監管部門對有關保險合同糾紛的投訴不予以受理的規定，但實踐中仍有對這一類投訴的處理。作為行政機關，保險監管機構還是難以直接對保險合同糾紛在實體上進行調節，只能通過對保險公司的違法違規行為進行行政處理，因此其糾紛處理能力十分有限。
（四）保險行業協會的仲裁或調節
為了提高保險合同糾紛處理的效率，減少糾紛解決的成本，我國開始在各地的保險行業協會建立保險合同糾紛處理機制試點。然而目前各個試點的糾紛解決機制缺乏統一性，特別在人員組成、運營費用、糾紛解決程序、審理方式、裁定效力等方面都沒有統一的規定。若要保險行業協會在保險合同糾紛的處理中發揮更大作用，則應該對這一司法外解決機制加以改革，使其早日趨于成熟。
六、對完善我國保險合同司法外解決機制的建議
從國際上保險合同糾紛司法外解決機制經驗看，我國可以對目前保險行業協會的仲裁調解機構加以改革，建立一個具有高效性、經濟性、公正性、及時性的司法外解決機制。
（一）建立獨立、統一的保險合同糾紛司法外解決機構
為規范保險合同糾紛司法外解決機制，我國應當由保險協會牽頭組織、保監會負責監管，建立一個在運行上完全獨立、規則統一的保險合同糾紛解決機構。對機構設置、人員組成、運營費用、解決程序、裁定效力等方面進行規定。以此推動保險合同糾紛司法外解決機制的快速發展，提高機構的權威性和消費者的信賴度。同時，為了保證機構運營的獨立性，鼓勵更多非政府組織介入，逐步削弱政府機關參與調解工作。
（二）方便保險消費者通過司法外解決機制解決合同糾紛
借鑒國際上的保險合同糾紛司法外解決機制，應當為消費者通過這一機制解決糾紛提供便利。在發生糾紛并與保險公司交涉未果后，就可以通過各種途徑提出投訴。同時，應當對消費者的投訴免收費用，由保險公司來提供糾紛解決機構的運營費用。
（三）優化司法外解決機構的人員設置
在解決保險合同糾紛時，需要更多律師、保險領域的調解員、仲裁員及專家參與其中，并盡量弱化調解機構與保險公司之家的關聯關系。另外，糾紛解決人員中應當有消費者利益的代表，這一人員可由消費者協會負責推薦。
可見，司法外解決機制對保險合同糾紛的解決起著舉足輕重的作用，也和保險消費者、保險公司以及保險業切身利益密切相關。因此，建立有效、獨立的保險合同糾紛司法外解決機構是解決我國目前保險合同糾紛訴訟困擾的當務之急，也是我國保險消費者權益保護的一項重要舉措。
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作者簡介：
【關鍵詞】借款合同；司法分析
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）09-113-01
一、以哈爾濱市中級人民法院民四庭為例，概述2012年――2014年二審借款合同案件收結案基本情況
哈爾濱市法院民四庭二審借款合同案件收案數量呈大幅度上升趨勢，結案趨勢平穩。2012年合同收案428件，其中借款合同178件，占合同案件的41.59%；2013年合同收案384件，其中借款合同190件，占合同案件的49.50%，比2012年上半年上升7.91個百分點，；2014年合同收案476，其中借款合同264件，占合同案件55.46%，比2013年上升5.96個百分點，比2012年上升13.87個百分點。
二、收案數量呈大幅度上升趨勢的主要原因
（一）哈爾濱市經濟發展狀況良好
三年來，哈爾濱市經濟發展呈穩步上升趨勢，市場更加活躍，外部投資增加，必然導致合同糾紛增加，法院的借款合同案件也隨之增加。
（二）誠信的缺失是借款案件增加的又一重要原因
現實中，很大一部分案件的當事人在借款之前就已經明知自己沒有履行約定的能力，但看到別人住進了樓房，開上了汽車，出于投機和行樂消費心理的支配，隨意找人擔保大量借貸，對利息多少一概不問，只要能借到錢就行。還有的借款人借款后由于經營虧損而無法按約定償還借款，使以誠信為基礎的民間借貸市場造成混亂，導致訴訟案件頻頻發生。
（三）擔保人法律意識淡薄對民間借貸案件多發起了推波助瀾的作用
部分案件當事人不懂的擔保人承擔連帶責任的法律后果，出于意氣或面子隨意擔保，又無財產，一個人又給多人擔保的現象；有的原告則認為有擔保人怕啥；部分放貸人不但將自有資金用于放貸，而且將親友、同學、同事、老鄉等的積蓄借來再貸出，甚至高利率借出；結果造成借貸白條。特別是當個別人啟動法律程序時，很多債權人為了能夠參與債務人的財產分配，紛紛到法院訴訟，從而引發群體性案件。
（四）法律、法規不斷完善
法律、法規的完善消除了市場交易規則的分歧，把紛繁復雜的市場經濟生活納入了統一、有序的運行軌道。《合同法》頒布后，合同當事人的權利義務進一步得到規范，使得許多從前法律沒有規范的合同行為受到了規范，也使得合同當事人能夠找到保護自己權益的有效途徑。
三、對于借款合同的司法分析
隨著我國經濟發展水平的不斷提升，居民收入持續增長，民間個體閑散資本逐漸增多。但由于金融市場不夠發達，投資回報率低，個人理財能力又有所欠缺，正規的金融市場不能有效吸引個人投資。自行創業等其他投資渠道受到政策、財力和能力等因素的影響，一般資金持有人不敢、不能也不愿盲目投資，在無好的投資渠道情況下，民間借貸由于操作簡單、回報率高就吸引了部分資金持有人，由此導致民間借貸糾紛持續上升。民間借貸糾紛案件表面看似簡單，主要證據不過是一紙借據，但隱含在背后的事實關系和法律關系復雜，法院在審理此類案件過程中面臨著許多困難和問題。
（一）社會誠信缺失借貸還款率低
借貸的基礎是誠信。而目前我國社會誠信水平不高，多數人只顧追求自身經濟利益而喪失道德底線。“欠債還錢，天經地義”演變成了“欠錢的是爺爺，借給錢的是孫子”。實踐中，有的當事人在借款之時就已經明知自己沒有償還能力卻有意大肆借款，有的當事人擅自改變借款用途，有的當事人為了騙取借款訂立自己無法履行的還款期限，諸如此類行為實際已經涉嫌詐騙。
（二）被告不應訴造成客觀事實難以查清
雖然大部分案件客觀事實與借條等書證記載一致，但由于借款糾紛案件的起因復雜多樣，即便雙方到庭法院也不一定查清相關客觀事實，書面證據的背后是投資還是借款，是賭債還是正常借貸，是真實欠款還是被逼打條，往往很難查清。加上此類案件被告不應訴的多，查明的結果與客觀事實有時可能完全相反。公告送達案件多且審理周期長。借款糾紛案件的被告一般都有躲債行為，行蹤不定，很難找到。另外，此類案件適用普通程序審理的約占60%，遠遠高于民事案件整體適用普通程序審理的比例。
（三）借款糾紛案件表面看似簡單，主要證據不過是一紙借據，但隱含在背后的事實關系和法律關系復雜，隱性非法活動多法官卻無法作為
部分民間借貸案件涉嫌放高利貸，但由于高額利息往往采取在借款時預先扣除或者在借條上直接約定以本金方式歸還，有的是重復打借條卻未載明借款日期，因此單憑借條內容有些體現不出高利貸的痕跡。對于賭債以欠條形式加以確認的案件，雖然不受法律的保護，但在證據不充分的情況下，法官一般不會采信被告的抗辯意見。有的為了逃避債務、轉移財產，進行虛假訴訟。對于這些隱藏于訴訟背后的非法行為，法院難以查明也無法規制。
（四）要加強公民誠實信用觀念和投資風險意識對借款人擔保人設定擔保或抵押，并要到相關機關辦理擔保或低押手續，避免可能導致血本無歸的后果等方面的教育
最新民間借款合同范文一
貸款方： 借款方： 保證人：
借款方為進行生產(或經營活動)，向貸款方申請借款，并聘請 作為保證人，經雙方協商，特訂立本合同，以便共同遵守。
第一條：本貸款為借貸雙方和保證人共同協商的民間貸款;
第二條：本貸款用于借款方的個人經營活動;
第三條：借款金額為人民幣(大寫) 萬元整。
第四條：借款利率為 利息，即月利率為 %，年利率 %;
第五條：借款期限為壹年(二〇一二年 月 日至二〇一三年 月 日)，逾期按月利率 %計算;
第六條：還款方式為到期本息一次結清。即二〇一三年 月 日借款方一次性還給貸款方本息 共計 人 民 幣(大寫) 萬元整;
第七條：保證條款 1、借款方必須按照借款合同規定的用途使用借款，不得用借款進行違法活動。2、借款方必須按照合同規定的期限還本付息。3、借款方有義務接受貸款方的檢查、 監督貸款的使用情況， 了解借款方的計劃執行、經營管理、財務活動、物資庫存等情況。4、保證人擔保有向借貸雙方追償的權利，借貸雙方有義務對保證人進行償還。
第八條：違約責任 1、借款方如逾期不還借款，貸款方有權追回借款，并按 利息加收罰息。2、貸款方中途不得收要本息，如違約應與加收借款方的罰息相同計算。
第九條：解決合同糾紛的方式：執行本合同發生爭議，由當事人雙方協商解決。協商不成，雙方同意向人民法院起訴。
第十條：任何一方當事人不得擅自變更或解除合同。當 事人一方要求變更或解除本借款合同時，應及時采用書面形式通知其他當事人，并達成書面協議。本合同變更或解除之后，借款方已占用的借款和應付的利息，仍應按本合同的規定償付。
本合同一式三份，貸款方、借款方、保證方各執一份。
貸款方：(簽字) 電話號碼：
借款方：(簽字) 電話號碼：
保證方：(簽字) 電話號碼：
最新民間借款合同范文二
貸款方:
借款方:
保證方:
第二條 借款金額
借款方向貸款方借款人民幣 萬元。于 年 月 日前交付甲方提供的銀行賬戶,開戶銀行/賬號 。
第三條 借款利率
在合同規定的借款期內,月利率為3%。利息每月結算一次,每月利息并入下月本金并計算利息(即計算復利)。
第四條 借款和還款期限
借款方保證從 年 月 日起至 年 月 日止,按本合同規定的利息償還借款。借款方如果不按期歸還款,逾期部分按月利率6%計算利息。
第五條 借款擔保
借款方以 抵押,抵押擔保債券范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。借款方到期不能歸還貸款,貸款方有權就抵押物優先受償。
第六條 保證條款
1、借款方必須按照借款合同規定的用途使用借款,不得挪作他用,不得用借款進行違法活動。
2、借款方必須按照合同規定的期限還本付息。
3、借款方有義務接受貸款方的檢查、監督貸款的使用情況,了解借款方的計劃執行、經營管理、財務活動、物資庫存等情況。借款方應提供有關的計劃、統計、財務會計報表及資料。
4、需要有保證人擔保時,保證人履行連帶責任后,有向借貸方追償的權利,借貸方有義務對保證人進行償還。
第七條 違約責任
1、借款方不按合同規定的用途使用借款,貸款方有權收回部分或全部貸款,對違約使用的部分,按每月6%利率收取利息。
2、借款方如逾期不還借款,貸款方有權追回借款,并按每月6%利率收取利息。
第八條 合同爭議的解決方式
執行本合同發生爭議,由當事人雙方協商解決。協商不成,提交貸款方所在地人民法院裁決。
第九條 其他
本合同任何一方當事人不得擅自變更或解除合同。當事人一方依照《合同法》規定要求變更或解除本借款合同時,應及時采用書面形式通知其他當事人,并達成書面協議。本合同變更或解除之后,借款方已占用的借款和應付的利息,仍應按本合同的規定償付。
本合同如有未盡事宜,須經合同雙方當事人共同協商,作出補充協議,補充協議與本合同具有同等效力。
本合同正本一式三份(或兩份),貸款方、借款方、保證方 各執一份。
貸款方:(簽字)
地址:
電話號碼:
借款方:(簽字)
地址:
電話號碼: 保證方:(簽字) 地址: 電話號碼:
最新民間借款合同范文三
貸款方：
借款方：
保證方：
借款方為進行生產(或經營活動)，向貸款方申請借款，并聘請作為保證人，貸款方業已審查批準，經三方(或雙方協商)，特訂立本合同，以便共同遵守。
第一條貸款種類
第二條借款用途
第三條借款金額人民幣(大寫)元整。
第四條借款利率借款利息為千分之，利隨本情，如遇國家調整利率，按新規定計算。
第五條借款和還款期限
第六條還款資金來源及還款方式
1、還款資金來源：
2、還款方式：
第七條保證條款
1、借款方用做抵押，到期不能歸還貸款方的貸款，貸款方有權處理抵押品。借款方到期如數歸還貸款的，抵押品由貸款方退還給借款方。
2、借款方必須按照借款合同規定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款進行違法活動。
3、借款方必須按照合同規定的期限還本付息。
4、借款方有義務接受貸款方的檢查、監督貸款的使用情況，了解借款方的計劃執行、經營管理、財務活動、物資庫存等情況。借款方應提供有關的計劃、統計、財務會計報表及資料。
5、需要有保證人擔保時，保證人履行連帶責任后，有向借貸方追償的權利，借貸方有義務對保證人進行償還。
第八條違約責任
一、借款方的違約責任
1、借款方不按合同規定的用途使用借款，貸款方有權收回部分或全部貸款。
2、借款方如逾期不還借款，貸款方有權追回借款。借款方提前還款的，應按規定加減收利息。
3、借款方使用借款造成損失浪費或利用借款合同進行違法活動的，貸款方應追回貸款本息，有關單位對直接責任人應追究行政和經濟責任。情節嚴重的，由司法機關追究刑事責任。
二、貸款方的違約責任
貸款方未按期提供貸款，應按違約數額和延期天數，付給借款方違約金。違約金數額的計算應與加收借款方的罰息計算相同。
第九條解決合同糾紛的方式：執行本合同發生爭議，由當事人雙方協商解決。協商不成，雙方同意由仲裁委員會仲裁或向人民法院起訴。
第十條其他
本合同非因《借款合同條例》規定允許變更或解除合同的情況發生，任何一方當事人不得擅自變更或解除合同。當事人一方依照《借款合同條例》要求變更或解除本借款合同時，應及時采用書面形式通知其他當事人，并達成書面協議。本合同變更或解除之后，借款方已占用的借款和應付的利息，仍應按本合同的規定償付。
本合同如有未盡事宜，須經合同雙方當事人共同協商，作出補充規定，補充規定與本合同具有同等效力。
該案例關涉到兩家大型公司，美國大都會人壽保險公司(MetropolitanLifeIn-surance，MetLife)與美國雷諾茲—納貝斯克公司(RJRNabisco)。案件的起因源于RJRNabisco公司與美國著名的KKR公司之間的杠桿收購計劃，該計劃使得RJRNabisco公司的債務水平升至近于百分之九十的水平，而對于MetLife公司來說，債務水平的驟升使得與其同樣的原公司債權人手中的債券價值將降低。在包括MetLife公司在內的原債權人的合同利率此時將難以保證，因為根據原來的RJRNabisco公司的資產結構訂立的合同利率在現在發生了巨大變化的資產結構下，債務違約的風險顯著的提高了。且不提新舊債權人之間的在償債方面是否具有不同的優先權利，在如此之高的債務違約風險下，任何一項債務無法償還都有可能導致整個資金鏈條的破裂，直接導致公司的破產。對原有債權人來說，此時不僅僅是債券價值的下降導致了資本損失，更為重要的是原有債權人的債權可能無法完全清償或者更甚得不到清償。然而本案的焦點在于，在MetLife公司與RJRNabisco公司訂立的原債券合同中沒有明示性的條款表明MetLife公司這樣的債權人有權阻止RJRNabisco公司與KKR公司進行的杠桿收購交易。無奈之下，MetLife公司也只能認為在原債權合同中應當隱含有而非明示的賦予MetLife公司權利的條款。經過法庭審理之后，法院的判決拒絕承認該項所謂隱含條款，認為既然沒有明示的條款進行限制，雙方也為就此在訂立債券合同之前進行協商，那么法院認為不能強加給RJRNabisco公司該項合同之中未明示的義務。在法院對此案進行判決之后，“事項風險”條款(“eventrisk”provi-sions)在公司債券發行中的普遍運用，從一定意義上充分顯示出了司法判決對于金融合同條款的影響，即在金融合約后續安排方面對金融合同條款中有著一定的促進作用，促使合約條款的變化，加強了對債權人一方的利益保護。“對于一個1989年(即法庭做出判決的當年)數量超過300家的直接債券發行的樣本，32%包含事項風險條款，而1986年由相同企業發行的債券中(包含事項風險條款)的比例僅為3℅。”［1］由此，該案可以讓我們清晰地感受到，至少在國外的司法環境之中，司法判決對金融合同條款的影響是舉足輕重的，對于金融合同條款的變化有著近乎直接的作用。換句話說，金融創新的發展在金融合同條款這樣的微觀、具體的層面上，司法判決的作出頗具重要意義。從另一個角度來看，該類判決的正確性顯得并不是那么重要，因為無論正確或錯誤的判決，對于金融創新的作用的產生都不會受到影響，而唯一影響的則是這種作用的導向，正確或錯誤的判決都有可能產生積極的導向，反之亦然。對于該案例，需要指出的是，作為以判例法為法律淵源的美國，上述判決的作出具有造法的效果，這是判決影響力輻射范圍大小的一個重要因素。
二、金融創新的內涵
我們分析司法判決對于金融創新的影響，首先需要準確辨析被影響的主體———金融創新的形式，即要對金融創新的具體內涵有一定的理解與認識。像大部分有爭論的學術名詞一樣，金融創新的概念也沒有一個統一的定義，而大多數的定義也都是基于經濟學大師熊彼特關于創新的定義而衍生的。熊彼特“認為創新就是建立一種新的生產函數”并“把一種從來沒有過的關于生產要素和生產條件的新組合引入生產體系”。［2］從這一點上來看，創新既有技術上的創新，也有組織管理上的創新。就金融創新的內涵而言，不論是認為“金融創新就是創新金融工具和金融服務，并使之運用于金融活動的一種商業行為”還是認為“金融創新乃是針對傳統和歷史而言，它指的是歷史上為存在過的、與傳統不同的新事物的創造過程”，［3］都只不過是對于金融創新的外延、范圍大小做了不同的界定，但就金融創新的動機或動因并未改變。金融創新的驅動因素包括了增加利潤降低成本的動機、防范或規避風險的要求、規避監管制約、利用新技術等，這些因素促使著金融領域的變化不論是從上至下還是從下至上都對一國的經濟產生了深刻的影響。因此，我們可以從宏觀和微觀兩個層面來看待金融創新的內涵。
在宏觀層面，金融創新可以從時間的縱向角度來理解，整個金融領域在金融歷史上的各種重大的變革、重大的金融事件都可以說與金融創新緊密地聯系在一起。比如，經濟危機、金融危機的爆發以及其后各國對于經濟領域的應對手段的變化。不僅如此，經濟制度上的創新、重大技術創新、一國金融體系的變化、各種金融中介的涌現和金融監管手段的變化也都可都可以視作是一種宏觀層面的金融創新。舉例來說，各國在金融領域經營管理的模式選擇主要是分業模式或者混業模式，而各國根據各自不同的國情決定由一種模式向另一種模式的轉化，就是一種宏觀層面的金融創新。因此，宏觀層面意義上的金融創新會對一國經濟以及金融行業產生重要的影響。在微觀層面，金融創新就相對表現的更為具體，是指金融產品創新或者說金融工具創新、金融服務創新。微觀層面金融創新不僅包括像CDS(CreditDefaultSwap，信用違約互換)、CDO(CollateralizedDebtObligation，擔保債務憑證)、MBS(Mortgage－BackedSecurity，抵押支持證券)等這類全新的金融工具的出現，同時還包括金融合約中的舊有條款變化或者新合約條款的增加。在具體的金融活動中，這些微觀層面的金融創新會顯現出更為直接的作用。以銀信合作理財產品為例，在銀行貸款額度受到監管層嚴格制約的環境下，銀信合作這種金融創新的形式可以充分利用信托的制度優勢，使得銀行可以控制表內貸款空間，將資金通過信托的更寬廣的投資渠道投入其他領域，使表內資產轉移為表外資產，既可規避貸款額度制約又可規避法律對銀行進入業務領域的限制。綜合來說，從宏觀層面與微觀層面審視金融創新，我們可以看出金融創新不僅僅是表現為國家力量對經濟環境進行調整和處理金融中的內部矛盾，同時，也表現為金融領域中的市場主體對于追求利潤最大化、規避風險與掙脫監管束縛的自然反應。金融創新的影響范圍也同時體現了包括國家經濟、金融行業以及金融消費者的利益等多個方面，任何微小的變化可能都會引發或者就是一種金融創新。
三、法院制度與司法解釋
(一)法院制度
談及司法判決的影響，就不可避開一國的司法體系，更重要的則是該國的審判制度。我國的審判制度也就是法院制度，包括了法院的設置、法官制度、審判組織及其活動在內的法律制度，這里主要談及的是法院的設置。根據我國憲法和關于法院組織的法律法規的規定，我國的法院設置包括了四級法院，從審判制度角度講，我國實行的是四級兩審終審制。我國法院的組織體系構成是:地方各級人民法院、專門人民法院以及最高人民法院。地方各級人民法院包括有基層人民法院、中級人民法院和高級人民法院。其中基層人民法院包括了縣、自治縣人民法院、不設區的市、市轄區人民法院;中級人民法院包括了在省、自治區內按地區設立的中級人民法院，在中央直轄市的中級人民法院，省、自治區轄市和自治州的中級人民法院;高級人民法院則主要是設于省、自治區、直轄市。我國的專門人民法院的設置是針對特定部門審理特定案件，主要有軍事法院、海事法院、鐵路運輸法院等。而最高人民法院則是作為我國的最高審判機關，其可以依法行使國家最高審判權。不同于我國各級檢察院之間的領導與被領導關系，我國各級法院之間是監督與被監督的關系，并統一受最高人民法院監督。從審理上訴案件的法律規定來看，且不論專門法院的特殊情況，能夠做出最后終審判決的法院只能是中級人民法院、高級人民法院以及最高人民法院。因此，在我國法院組織結構的設置之下，審級高的法院做出的判決對各行業而言往往具有較大的影響力，案件的輻射面也更廣，而最高人民法院做出的判決無疑影響更大。同時，就法院內部而言，下設審理各個類型案件的法庭，如民庭、刑庭等，值得一提的是，在金融領域，自我國浦東新區法院與2008年設立國內首個金融審判庭以來，我國其他省市的法院也先后設立了金融庭。專門的金融庭的設立對金融創新活動來說，每個案件判決的作出對于金融領域都有著特別的意義。與中國政治經濟制度完全不同的美國，具有雙重的法律體系和司法體系，美國的法院系統主要包括了聯邦法院與州法院兩大系統。美國聯邦法院主要審理的是涉及聯邦法律、不同州當事人之間以及聯邦政府為一方當事人的案件，該系統由聯邦最高法院、聯邦上訴法院、聯邦地方法院和聯邦專門法院構成。州法院體統則包括了州初審法院、州上訴法院和州最高法院。在大部分采用兩審上訴法院制度的州，州上訴法院是州中級上訴法院，而州最高法院則相當于州終審法院。處于美國的該種法院制度之下，在審理案件的實踐當中，聯邦法院受理案件的比例非常小，“以1999年為例，美國各州初審法院共受理案件34934115件，終審法院受理258356件。州各級法院受理案件35192471件，與聯邦法院同年受理案件總數374968件相比，州法院審理的案件占州法院和聯邦法院審理案件總和的99℅。”［4］由此可見，美國法院體系的構成使得州法院作出的判決對社會活動各領域的影響更為重要，那么人們進行經濟活動時也更為關注各自州法院的司法判決。
(二)司法解釋
在談及美國法院司法判決的影響時，有一點值得注意的是，作為判例法國家的美國，其法院的判決可以作為日后審理其他案件的先例，具有一種拘束力。因此，我們還可對于中外法律淵源的不同來比較法院判決的影響。美國的法律淵源主要包括了普通法、衡平法、成文法、憲法以及各級行政法令、法規，其中的普通法即是以過往的案例為判決基礎。那么，在美國的法律體系中，法院作出的判決在遵循先例的原則下，對于日后其他的同類案件也會具有法律效力，尤其是在美國各州有著各自的州法律之時，州法院的判決對于在該州境內的經濟活動的影響就顯得更為突出了。比如美國各州有著不同的公司法，在加州的一項關于公司債券合約的新判決，就使得該州從事公司事務的主體不得不對該判決加以重視。而在作為成文法國家的中國，并不認可判例作為法律的淵源。我國的法律淵源主要包括有憲法、法律、最高國家行政機關的行政法規和法規性文件、地方國家機關的地方性法規和法規性文件、規章、民族自治地方的自治條例和單行條例、特別行政區的規范性法律文件以及國際條約。因此，各級法院的判決都不可能產生造法的行為，在我國的法律淵源當中，也并未包括任何可以由法院制定的法律。在前文已提及的國外案例中，法院判決的影響其實是表現在判決中的解釋性條款對訴爭事項的解釋，而這種解釋對于判例法國家而言，可以成為法律的淵源。誠然，對我國法院來說，雖然同樣也有著一種司法解釋的權力，但是這種權力完全不同于立法解釋。根據最高人民法院的規定，“人民法院在審判工作中具體應用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋”，“最高人民法院的司法解釋，具有法律效力”。［5］從理論上看，我國最高人民法院的司法解釋不同于判例法中的司法解釋性條款，它并不是法律，它只是針對審判工作中的具體應用法律。例如，云南省高級人民院就股份轉讓合同的履行期限跨越了新舊公司法時如何適用法律的問題向最高人民法院請示，在此問題上，最高人民法院對于該案中股份轉讓協議的效力作出的答復就是司法解釋的一種形式。［6］
因此，即便我國法院的判決無法像美國的判例法那樣能夠產生造法的效力，但是，如果法院在審理案件的過程中，就相關的具體問題向最高人民法院請示，再根據最高人民法院的批復并適用法律作出判決，該項判決從某種程度上來說可以達到近似的效果。因為，此時的判決代表了一種法律的傾向，對于該項判決所涉及的領域來說會產生一種無形的約束力，司法實踐中的司法解釋從某種程度上被視為了法律。而對于其他沒有請示最高人民法院，而是適用法律法規和規定類的司法解釋審理案件的法院來說，其所作出的判決則不會達到前述造法的效果。當然，對于享有司法解釋權利的最高人民法院來說，其所作出的終審判決對于案件所涉的領域，也當然會對其他案件產生一種類似的普遍法律效力，雖然從本質上講，司法解釋不是法律，不屬于我國的法律淵源。至此，在司法審判對金融創新的影響的問題上，我們可以認為，基于我國與美國的法院組織制度不同、法律淵源不同，在司法審判中，我國法院作出的判決無法像美國法院那樣對于之后的其他案件具有普遍法律效力，從而判決的影響力難以具有穩定性。因此，我國法院判決對于金融創新的影響的途徑主要體現在兩個方面:一是審級高的法院由于在兩審終審制度下作為終審法院有著“一錘定音”式的權利，因此，一項判決的作出不僅僅表明了法院對該金融事項的意見，同時也向公眾傳達了一種法律上的具有權威性質的傾向;另一方面，如果在某個金融案件的審理過程中，最高人民法院對該案中涉及的問題(以批復的形式)作出了司法解釋，那么法院適合用該司法解釋作出的判決對于今后的其他案件，如同判例法國家遵循先例的普遍法律效力一樣，有著近似的效果，金融活動的后續安排也會因此而發生變化。而這兩種途徑，也同時可以認為是法院判決可以發揮保護金融消費者利益作用的路徑。
四、舉例分析———法院裁判對具體金融合同條款的影響
經過對金融創新的內涵分析和對我國審判制度的分析之后，我們談到司法判決對于金融創新的影響需要再次明確的一點是，司法判決的影響之所以重要，就在于一項判決的作出會直接或間接第作用于金融創新中的各方主體。這些主體包括了金融監管機構、金融消費者與投資者、金融機構以及案件涉及的金融行業，如信托業、證券業等。對于金融監管機構，一項司法判決可能會適用了相關的監管法律，可能與當前的監管政策相符，尤其是在司法裁判受政策導向影響較嚴重的我國;對于金融消費者、投資者、金融機構來說，司法判決的作出不僅僅關系其自身的利益，同時也會改變其后續的金融安排，因為就前述的法院判決的影響途徑而言，判決的影響會改變他們對金融事項的預期，從而設法保護自身利益，防范法律風險;對金融行業來說，整個行業可能會因為該項判決所反映的法律傾向而可能調整該行業的盈利模式、格式合約文本等，以應對可能的法律風險。同時，因為法院作出司法判決的過程也是法律的適用過程，對于法律有明確規定事項，判決是比較容易預期的，而對于法律沒有明確的事項，法院判決對金融創新的影響就顯得格外明顯，也更加重要。
(一)以“保底條款”為例的分析
此處的“保底條款”，筆者是以我國法律沒有明確規定效力的委托理財合同之保底條款為例。所謂委托理財合同保底條款是指“人們對各種委托理財合同中委托人向受托人作出的保證本金不受損失，超額分成;保證本息最低回報，超額分成;保證本息固定回報，超額歸受托人等約定的統稱。”［7］例如，在上海里奧高新技術投資有限公司訴慶泰信托投資有限責任公司一案中，［8］原告上海里奧高新技術投資有限公司與被告慶泰信托投資有限責任公司簽訂了一份《資金信托合同》和一份《補充協議》，雙方在《資金信托合同》中約定了由上海里奧作為委托人與受益人，慶泰信托為受托人，并約定了上海里奧的信托財產的收益率以信托合同期內慶泰信托運作信托財產的實際收益率計算，超過10%的部分作為被告的管理傭金;但是，雙方同時在《補充協議》中約定了被告慶泰信托保證原告上海里奧的信托財產的年收益率固定為10%。因此，法院在判決時認為，上海里奧和慶泰信托在《補充協議》中另行約定的原告應收取被告支付的固定信托利益條款屬保底性質，因違反信托法律關系應當遵循的公平原則，應確定為無效條款。在這個案例中，法院對保底條款的效力認定為無效，而事實上，在我國司法實踐當中，我國法院對于委托理財合同當中的保底條款一般都認定為是無效條款。上海市高級人民法院還曾對外稱“委托理財合同中往往約定‘受托方保證委托方交付的資金或資產本金不受損失，并按期向委托方支付保底收益’之類的條款，對該類合同條款的效力，上海法院一般認定保底條款無效。對于認為委托理財合同的保底條款無效的認定理由，大致有如下幾個方面的考慮。其一，認為委托理財合同的保底條款有違民法中的公平原則與等價有償的原則，保底條款的設定使得當事人的權利與義務嚴重不對等，理財公司也多以“顯失公平”作為抗辯。其二，根據我國相關法律法規的精神表明，不支持委托理財合同保底條款的效力，比如我國《證券法》第143條規定，“券商不得以任何方式對客戶證券買賣收益或者賠償證券買賣的損失作為承諾”，又如《期貨交易管理暫行條例》第二十九條中也規定了“期貨經紀公司不得向客戶作獲利保證”，認為保底條款的設置有違商法精神。其三，從委托的角度認為委托人與人是平等合作關系，應當共享利益、共擔風險。然而，基于法律層面之上，我國法律除了對于特別的幾個領域的保底條款有明確禁止以外，在其他的金融領域，我國法律對委托理財合同的保底條款并未有明確或直接的禁止性規定，反而在非法律層面上的規定也有承認保底條款的效力，比如《江蘇省高級人民法院關于審理委托理財合同糾紛案件若干問題的通知》第二條第(二)項的規定，“對于被認定為有保底條款的委托合同的效力，除受托方為證券公司外，一般應認定為有效，委托人請求受托人按照約定返還本金及約定回報的，人民法院應予支持”。
從法院的判決對委托理財合同保底條款的影響來看，大多數不支持保底條款效力的判決所產生的影響力應當使得保底條款在委托理財合同中出現的可能降低。但是在司法實踐中，委托理財合同保底條款糾紛案件的數量并未降低，保底條款仍是理財糾紛的主因之一。［10］就委托理財合同本身而言，委托理財合同可以吸取大量的社會閑散資金，是民間金融中的一種籌資渠道，當大量的資金以通過這種渠道聚集時，在保底條款的刺激下，受托人的投資可能會變得更加冒險，從而增加了投資風險，加劇了投機行為，對于維持金融環境的穩定不利。并且，若承認保底條款合法，則可能“將產生整個證券市場風險放大的負外部性效應”。［11］因此，法院判決保底條款無效可以對這樣的金融活動進行限制、防范風險。但是，保底條款的設置同時也是對購買者一種吸引和對受托人的激勵，對于我國相對保守的投資者(主要是居民散戶)來說，如果沒有保底條款，大多數居民未必會去購買委托理財產品，在這種情況下，通過否定保底條款的效力則可能無法達到限制通過簽訂委托理財合同進行上述金融活動的效果。因為，既然通過判決減少委托理財合同保底條款會使得居民不購買委托理財產品和居民本身就選擇不夠買委托理財產品的效果是一樣的，那么，對不少居民散戶等中小投資者來說，保底條款的法律效力可能并不是那么重要，保底條款仍然具有吸引力，保底條款才是吸引其購買委托理財產品的原因。因而，這里的問題就在于，在這種情況下，法院的判決雖然否定委托理財合同保底條款的效力，看似維護公平，在現實中卻可能導致代為理財的受托方肆無忌憚地在合同中簽訂保底條款，因為，他們既可以籌得大量資金進行投資，賺了可以得到豐厚獎勵，賠了則可以保底條款無效為由逃避責任。“我發展客戶時當然說‘有效’;但假如我成了被告，對方向我索要20%的資金回報率時，當然是‘無效’為好。”［12］此時，投資者的利益就受到了傷害。在此，筆者并非要對委托理財合同保底條款是否應該有效以及法院如何判決效果最優進行討論，而是通過法院對于該條款的效力而產生的影響來分析法院裁判與金融合同條款的關系。結合前文所述，法院否定保底條款的效力并不一定從委托理財合同中消除了該條款的設置，反而因為受托人的肆無忌憚而繼續存在或者有加劇的可能。由此看來，上述保底條款的例子可以說明幾點問題:一是法院判決確實能影響到金融合約條款創新，二是法院裁判的影響力可能與判決的正確與否無關，法院認為公平的判決也可能導致消極的影響，三是我國法院的判決不能為之后的同類事項提供普遍穩定的約束力，因為沒有以法律的形式對所涉事項進行確認，比如“保底條款”在某些情況下法院也可認為有效，當事人仍有可能簽訂保底條款。
(二)對“PE對賭第一案”影響的預期
[關鍵詞]企業問借款合同；效力；判例
[中圖分類號]D920.4 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-5918（2015）15-0092-03
一、企業間直接借款合同的效力分析
企業間借款合同是指不具備中國人民銀行依法批準從事金融活動資格的企業法人之間訂立的由借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。
企業間借款合同從一律無效到2014年6月27日最高院判例認定并非當然無效，其效力始終在法律實務中摸索探求，法律并沒有明確規定企業間借貸合同的效力如何。而法院在對其效力的判定中援引的法律、法規、規章不論在效力上還是邏輯上都值得推敲。
首先，在判定企業借款合同無效中，法院援引最多的當屬《合同法》第五十二條第四項和《合同法》司法解釋（二）。無疑這通常作為審查合同效力的標準，表明企業在違反法律、行政法規的效力性強制性規定時訂立的合同無效。但法院具體對企業間借款合同違反何種法律、法規的適用又有不同。
有些法院認為企業間借款合同因違反中國人民銀行的《貸款通則》第二十一條和第六十一條認定無效。但是《貸款通則》是部門規章，在效力上并不符合要求。因此，另一些法院則援引《中華人民共和國銀行業監督管理法》第十九條或者《中華人民共和國商業銀行法》第十一條。這兩條規定均將企業之間的借貸定義為企業在從事金融機構或是商業銀行業務。然而金融機構從事的信貸業務與企業間的借貸行為實際上并不完全相符。發放貸款對金融機構而言，是其重要的業務組成部分和收入來源。并且這種信貸服務是經常性的向不特定的群體提供。而企業之間訂立借款合同，貸款人則不一定是以發放貸款收取利息為業，提供資金支持也具有偶發性且對象大多局限在有業務來往或其他因素的特定企業上。即使兩者在某些情況中有交集，他們也不能完全等同。換個角度，合法的民間借貸受法律保護，既然不以從事信貸活動為業的自然人同企業訂立的借款合同被認定有效，為何同樣是不以資金融通為常業的企業法人簽訂的借款合同卻被扣上從事金融機構業務的帽子而確認無效？司法實踐中，當事人名為以自然人身份借款給企業實為企業間借貸而被認定有效的案件時有發生。這顯然不合邏輯。
其次，基于上述裁判依據都缺乏嚴密的邏輯和明確有效的法律根據，法院在認定企業間借款合同的效力問題時會以《合同法》第五十二條第四款損害社會公共利益為由認定該借款合同無效。何為社會公共利益？觀察角度不同，結論就可能不一致。從活躍市場經濟，解決中小企業融資難的角度來看，企業間的借款合同有助于拓寬企業融資渠道、緩解企業發展過程中資金短缺的壓力，維護債權人合法權益。從穩定金融市場秩序，利于國家經濟調控的角度而言，企業間的借款合同則加大了國家對金融貿易市場的監管難度，由于其隱蔽性，很可能發展成非法轉貸、集資詐騙等經濟犯罪。如果沒有具體案件具體分析，對貸款人的性質沒有準確合理地把握，一味地將所有企業間借款合同以此條款認定無效的話，不符合合同法保障當事人締約自由的初衷。
最后，理論上法律并沒有明確規定企業間借款合同無效，相反，從法律的邏輯上還能推知企業間借款合同有效。根據《公司法》第一百四十九條第三項可以推知《公司法》認可董事、高級管理人員在符合公司章程規定，經過股東會、股東大會或者董事會同意后，將公司資金借貸給他人。這里對他人并沒有限定在自然人中。并且從所得收入應當由公司所有，說明該借款合同可以約定利息。
綜上，在認定企業間借款合同無效中，存在法律上和邏輯上的漏洞。企業間借款合同應該以無效為例外，以有效為常態，綜合考慮企業間借貸的動因和貸款人性質，如果貸款人不具備金融機構資格，卻以營利為目的，經常性的貸款給其他企業，則認定該借款合同無效。如果是為生產經營所進行的臨時性資金拆借行為，當屬有效。
二、企業間變相借款合同的效力分析
實踐中，企業間借貸并不是單純直接以借款合同的形式來體現。各種形式的變相借款合同層出不窮，對他們效力的認定，法院適用的裁判規則更加混亂。既然最高院對直接的企業間借款合同效力的認定做了區分，那么類型化的變相借款合同又該如何裁判？筆者將從最常見的幾種變相借款合同入手，從實踐和理論兩個層面進行分析。
（一）名為聯營實為借貸合同，即企業之間簽訂聯營合同，卻約定出資方不參與實質性管理，且定期收取本利。《最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》中指出，對此類合同，按明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規，應當確認合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予收繳，對另一方則應處以相當于銀行利息的罰款。實踐中，合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，被認定為借款合同。
（二）企業之間簽訂投資協議。
（三）名為融資租賃合同實為借貸合同。根據2014年最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋中第一條，人民法院應當根據合同法第二百三十七條的規定，結合標的物的性質、價值、租金的構成以及當事人的合同權利和義務，對是否構成融資租賃法律關系作出認定。對名為融資租賃合同，但實際不構成融資租賃法律關系的，人民法院應按照其實際構成的法律關系處理。如何判斷售后回租合同被認定為“名為融資租賃，實為借貸融資”？最高人民法院給出的解釋是：“實際并無租賃物，或者租賃物低值高估，以融資租賃之名，行借款、貸款之實，人民法院仍應按照其實際構成的借款合同關系處理。”
（四）名為委托理財實為借貸關系，即甲方將資金交由乙方投資管理，乙方保證甲方獲得固定收益，到期收回本金，甲方不承擔投資風險。最高人民法院認為雙方當事人以進行委托資產管理的形式掩蓋其私下借貸的非法目的，根據《合同法》第五十二條第三項關于“以合法形式掩蓋非法目的的合同無效”規定，雙方所簽訂的合同無效。
上述企業間變相借款合同都有一個共同的特征，就是企業訂立出各種名目的合同，實際上并沒有履行相關類型合同的權利義務，也沒有承擔經營或者投資的風險，而是約定了較為固定的收益，實際上相當于本金和利息的償付，因此屬于企業間變相借款合同。法院通常援引《合同法》第五十二條第四項和《合同法》司法解釋（二）或者《合同法》第五十二條第三項“以合法形式掩蓋非法目的”來認定該合同無效。上文中已對前者進行了評析，在此不再贅述。關于“以合法形式掩蓋非法目的”的適用，顯然是法院在審查企業間變相借款合同效力的過程中，默認企業間借款合同一律無效，以此為基礎進行判決。但前文已經論證了企業間借款合同并非當然無效，這一基礎顯然不成立。再者，當事人的法律關系與實際爭訟的法律關系不一致時，人民法院結案時應當根據法庭查明的當事人之間實際存在的法律關系的性質，相應變更案件的案由。因此，企業間變相借款合同的案由基本上都變更為企業借貸糾紛。案由變更后法院理應根據企業間的實際法律關系進行裁判。也就是說認定該變相借款合同是否有效時，還是應該根據貸款人的資質，以及貸款人是否以資金融通為常業來判斷，而不是武斷的認定其變相借款合同無效。如系企業用于生產經營而進行臨時性的資金拆借行為，即使采用了不同的方式，也應認定借款合同的效力。當然，企業間變相借款合同形式多樣，其復雜程度高于直接借款合同，牽扯的利害關系也較多。因此，如果該虛偽表示侵害到了第三人的利益，法院可以援引合同法第五十二條第（二）項規定“惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同無效。”確認該合同無效。
三、結語
現實中，很多中小企業在生產經營中資金短缺，向金融機構貸款往往因為資質或者審批手續繁雜而困難重重。另一些企業又有大量的閑散資金，二者之間的落差使得企業間借貸行為十分常見。因此，結合現實需要，確認企業間借款合同有效已經大勢所趨。在筆者搜集的2014年1月1日至2014年12月20日全國各地各級別的法院對企業間借款合同的裁判文書的25份中僅有在8個案例中企業間的借款合同被認定無效。盡管在這部分案件中法院不認可企業借款合同的效力，但在責任承擔方面，法院卻對約定的利息既不進行追繳，也不處罰，而是以合同無效后，借款人因該合同取得的財產，應當予以返還來判決。甚至對于因借款給貸款人造成的利息損失的返還要求，參照人民銀行同期同類貸款基準利率也予以支持。涉及擔保合同問題時，因主合同無效，而導致擔保合同亦無效，但因擔保人存在過錯，要承擔債務人不能清償部分的三分之一。實際上保護了債權人的利益。在這些判決中，對利息的保護各有標準。有些法院對利息不予肯定。有些法院則只保護銀行同期利息部分。還有些法院對不高于銀行同期利率四倍的部分都予以支持。對于貸款人出借資金的來源也有不同要求，實務中基本偏向于以企業自由資金出借才有效。但最高人民法院卻在2014年的裁判中，即使貸款人的資金是銀行資金，約定利息高于銀行同期利率仍認定該借款合同有效。說明最高院對于企業之間借款合同的資金來源并沒有一刀切。
綜合前文的分析，筆者認為對于企業間直接借款合同的效力應區別對待，企業間變相借款合同應該按照實際法律關系進行判斷。即按照直接借款合同的效力判斷標準而定，對損害第三人的變相借款合同應認定無效。
關鍵詞：逾期利息；同案不同判；司法裁判
一、 逾期利息裁判“同案不同判”暴露出的問題
借款逾期利息或逾期付款利息在相關司法解釋中均有表述，前者一般為借款逾期后所產生的利息，后者則為有約定付款期限的逾期付款利息，借款逾期利息或逾期付款利息一般統稱為逾期利息。逾期利息裁判指當事人未對借款逾期利息或者逾期付款利息作出約定，時主張款項應付之日起或之日起的利息的情形。由于現行法律中未對逾期利息進行統一而明確的法律規定，經常造成同一案情出現不同裁判標準，即“同案不同判”。為了對當前全國各地的逾期利息裁判情況作出全面了解，筆者集中查閱了由最高人民法院司法行政裝備管理局、人民法院出版社、北京大學法制信息中心聯合開發的審判法律應用支持系統。在該系統中的法院裁判文書庫中，分別以“逾期利息”、“逾期付款利息”為全文關鍵詞，檢索出9 256、4 665篇判決文書，分別取前1 100篇、500篇，剔除民間借貸、建設施工合同、商品房買賣合同、金融借款合同四類案由，以及存在約定利息標準的判決書后，剩余80篇裁判文書。以該80篇判決書為研究樣本，具體有以下幾種裁判標準：一是不予支持，具體包括“沒有依據，不予支持”（如2010永民初字第24號判決）、“無法律依據”（如2009紹諸商初字第97號判決）、“雙方未作約定，視為未約定利息”（如2009忠民初字第1726號判決）；二是按基準利率，具體包括按“中國人民銀行同期貸款基準利率計算”（主流判決）、“按中國人民銀行同期同類短期貸款利率計算”（如2007海民再字第50號）、“按中國人民銀行規定的商業銀行同期貸款利率計算”（2010永民初字第4479號）、按年利率5.4%計算（2009杭建商初字第2149號、2009杭余商初字第4250號）；三是金融機構計收逾期貸款利息標準，具體包括按日萬分之二點一計算（如2009浙杭商終字第509號、2007紹中民二終字第382號、2004金中民二終字第64號）、按中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利率的標準計算（如最高院（1999）經終字第34號、2004滬高民二（商）終字第284號）、按中國人民銀行同期貸款基準利率加30%計算（如2006滬高民四（商）終字第71號）；四是其他標準，包括按中國人民銀行同期企業流動資金貸款利率計算（如2009滬二中民四（商）終字第770號、2009青民一（民）初字第1072號）；按一年期同期流動資金貸款利率計算（如2010川民終字第435號）、按中國人民銀行規定的商業銀行利息結算辦法計算（如2009臺天商初字第1091號）、按農村信用社同期貸款利率（如2010盧民一初字第276號）、按銀行同期貸款利率計算（如2010綦法民初字第2777號）、僅支持原告請求的損失數額，未作說理或未給出計算依據（如2009杭桐商初字第3234號、（2010）杭富商初字第627號）。
由此發現：在當事人之間對逾期利息的計算方式未作約定時，各地法院并沒有一個統一的裁判標準。目前，這一問題已經引起了關注，上海高院應勇院長曾經撰文，逾期違約金調整的不統一，作為自由裁量權行使不規范的實例；最高院民二庭張勇健副庭長在2012年中國商法年會上透露，“最高法院民二庭正在就商事訴訟特別程序問題、關于利息裁判標準問題等內容開展調研，并將采取適當形式轉化為法律制度”，但理論界目前鮮有對這個問題的深入、系統探討。社會需要穩定，法院需要和諧、高效地處理社會矛盾。而很多時候，我們只能在高效中為解決矛盾而解決矛盾，稍有不慎就淪為了“法律的自動售貨機”，忽略了利息這樣的“小問題”。但恰恰是這樣的小問題，折射出當前我國司法統一的現狀和所面臨的問題。因此亟待對這個問題進行深入研究。
二、 逾期利息的法律定位分析
利息的本質屬性決定了逾期即應付利息。在經濟學的發展過程中，對利息曾有多種定義。“節欲論”認為利息是抑制當前欲望而推遲消費的報酬；“時差利息論”認為，人們對現有財貨的評價大于對未來財貨的評價，同樣價值的財貨，現在適用的效用要高于未來使用的效用，若現在放棄適用財貨，推遲到未來使用，就會有時差損失，而利息就是對這種損失的對價；馬克思在考察借貸過程及結果后認為，利息是使用借貸資金的報酬，是債權人憑借對貨幣資金的所有權而向債務人獲取的報酬。以上三種學說從不同角度考察了利息的經濟屬性，其共同之處在于，利息是期限利益的產物，是期限利益損失的對價。正是基于利息的這一經濟屬性，才有了利息的擬制孳息的法律屬性。從這個層面上講，逾期付款必然要支付利息。
但在實踐中，個別法官對利息問題缺少關心。在（2010）永民初字第24號中，原告主張“要求被告償還原告工程款14 750元及逾期付款利息，按同期銀行貸款利率4倍計算，自之日起至清償之日止”，經法院審理認定事實為：“……2009年9月5日，原、被告經過結算被告余莊村委會欠原告宋琪工程款14 750元，并書寫欠條一份，后經催要，被告以種種理由拒不償還，為此，原告訴至本院”，該院在本院認為時卻作出了“原告要求被告支付逾期付款利息，沒有依據，不予支持”的表述。這一做法是否合理，值得商榷。
三、 逾期利息的司法判斷基準分析
1. 逾期利息的國外立法例。上述域外立法比較研究表明，除日本民法典外，國外逾期付款損失的計算一般以法定利率為原則，以懲罰性損害賠償為例外，但我國法律缺乏對法定利率的明確規定。
2. 我國司法判斷的應然基準：人行貸款基準利率。人行同期貸款基準利率在我國具有法定利率地位，是法定孳息的計算依據。《人民幣利率管理規定》第四條規定：“中國人民銀行制定的各種利率是法定利率。法定利率具有法律效力，其他任何單位和個人均無權變動”。第五條明確了利率的類型：對金融機構存、貸款利率和再貼現利率；金融機構存、貸款利率；優惠貸款利率；罰息利率；同業存款利率；利率浮動幅度；其他利率。從該規定來看，存貸款基準利率均為法定利率，但最高院在相關司法解釋中并未將存款基準利率作為法定利率的依據。最高人民法院民一庭在解析建設工程施工合同司法解釋時認為，利息的計付標準（該解釋采用了貸款基準利率）應當是國家法律規定的基準利率，因為利率法定是中央銀行和商業銀行法規定的基本原則。另在《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中，對定期無息借貸或者不定期無息貸款經催告不還的，出借人要求償付催告后利息的，可參照銀行同類貸款的利率計息。這里也采用了貸款利率。《公司法》兩次出現返還所繳股款，并“加算銀行同期存款利息”，筆者認為此處的利息為公司設立不成的投資款利息返還，不具法定孳息或違約金性質，性質上近乎于銀行的保底理財收益，系法律的特別規定。
針對逾期利息的計算，最高人民法院先后共多個司法解釋（具體為：《關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用的若干問題的解答》；《關于如何確定對當事人延期付款處罰標準問題的電話答復》；《關于逾期付款的違約金應依何種標準計算問題的復函》；《關于逾期付款違約金應當依據何種標準計算問題的批復》；《關于電話費逾期未交違約金如何計算問題的復函》；《關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》；《關于修改的批復》），現行有效的司法解釋為最高人民法院《關于修改的批復》。
與此同時，逾期利息又有其他特別規定：（1）最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第9條：公民之間的定期無息借貸，出借人要求借款人償付逾期利息，或者不定期無息貸款經催告不還；出借人要求償付催告后利息的，可參照銀行同類貸款的利率計息。（2）最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第二款：逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。（3）最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條：當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行的同期同類貸款利率計息。（4）《合同法》第三百九十八條：委托人應當預付處理委托事務的費用。受托人為處理委托事務墊付的必要費用，委托人應當償還該費用及其利息。（5）《公司法》第九十條第二款：發行的股份超過招股說明書規定的截止期限尚未募足的，或者發行股份的股款繳足后，發起人在三十日內未召開創立大會的，認股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發起人返還。（6）第九十五條：……（二）公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；……。人行同期貸款基準利率在我國具有法定利率地位，是法定孳息的計算依據。《人民幣利率管理規定》第四條規定：“中國人民銀行制定的各種利率是法定利率。法定利率具有法律效力，其他任何單位和個人均無權變動”。第五條明確了利率的類型：對金融機構存、貸款利率和再貼現利率；金融機構存、貸款利率；優惠貸款利率；罰息利率；同業存款利率；利率浮動幅度；其他利率。從該規定來看，存貸款基準利率均為法定利率，但最高院在相關司法解釋中并未將存款基準利率作為法定利率的依據。最高人民法院民一庭在解析建設工程施工合同司法解釋時認為，利息的計付標準（該解釋采用了貸款基準利率）應當是國家法律規定的基準利率，因為利率法定是中央銀行和商業銀行法規定的基本原則。另在《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中，對定期無息借貸或者不定期無息貸款經催告不還的，出借人要求償付催告后利息的，可參照銀行同類貸款的利率計息。這里也采用了貸款利率。《公司法》兩次出現返還所繳股款，并“加算銀行同期存款利息”，筆者認為此處的利息為公司設立不成的投資款利息返還，不具法定孳息或違約金性質，性質上近乎于銀行的保底理財收益，系法律的特別規定。
此外，合同無效財產返還時，返還價款一并支付的利息在性質上屬于法定孳息，這在理論上和實踐中已無爭議。最高院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第十條明確規定“……借貸關系無效由債務人的行為引起的，除返還本金外，還應參照銀行同類貸款利率給付利息”。該司法解釋即采用銀行貸款利率作為法定孳息的計算標準。參考上述司法解釋的立法精神以及各地的司法實踐，應當將人行貸款基準利率作為法定孳息的計算依據。
四、 逾期利息裁判的完善路徑
首先，審查利息給付類型。從前文探討的結論來看，在無《公司法》等特別法規定時，當事人主張的利息不外乎法定孳息和法定兼懲罰性違約金兩種類型。前者如輕度逾期、締約過失、不當得利、擔保追償、連帶債務內部追償、無因管理等，后者則主要用于嚴重違約、嚴重遲延履行。需注意的是，在具體適用時，兩者并非有明確的界限。逾期程度的確定應參考合同的履行情況、當事人的過錯程度等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量。在給付的基礎原因上，還應考慮民事行為與商事行為的差異，民事損害賠償一般僅具損害填補功能，不具懲罰性，而商事違約損害賠償則出于維護交易秩序、提高交易效率的目的，一般需對違約一方苛以較重的責任。
其次，審查當事人對付款期限有無約定，有約定從約定。若無約定，則僅可請求自主張權利之日起的利息。
再次，明確利率，此為重中之重。從目前基層法院案件執行實踐來看，利息部分的判決基本上沒有嚴格執行。因為“按中國人民銀行同期貸款基準利率”很難予以明確。而且有一些執行案件因雙方對計算標準各有主張，在執行時再次引發矛盾。這一情形在上海也曾發生，有研究者在考察了銀行中長期貸款利率計算方式及《人民幣利率管理規定》等相關規定后認為，“同期同檔”的確定應根據“一年一定”的規則進行。即以利息起算這一天基準利率為第一年利息的計算標準，以后每一年的這一天的即時利率再作為這一年的計算標準，以此類推。筆者并不認同這一觀點。利率明確在裁判主文中表述是司法為民、司法便民的必然要求。利率明確才能方便當事人的計算，才有助于其自動履行。利率明確才能方便執行，才能提高執行效率。確定利率主要在于明確“同期”。“同期”有兩層含義，一是適用行為時的利率，即起點所在時間點的當前利率；二是根據起點至判決確定的履行之日來確定利率的檔次，具體有“六個月以內”、“六個月至一年”、“一年至三年”、“三年至五年”、“五年以上”五檔。若依判決確定的履行之日難以確定利率檔次，也就是說因公告等原因致使連續兩檔都有適用可能的，則宜表述為“按中國人民銀行同期貸款基準利率自X年X月X日計算至判決確定的履行之日”，具體利率待判決生效后再由審判人員或執行人員予以確定。因期限越長，利率越高，此舉可在一定程度上督促被告及時簽收文書，但同時須防范原告惡意延遲簽收致使生效推后，以獲取后一檔較高利率計算的利息。然而，人行的頻繁調息使得我們在適用金融機構計收逾期貸款利息標準時必須“隨行就市”，以下為歷年更迭情況：1990年2月1日～1995年6月30日間，逾期貸款利率具體數據為法定利率+20%；1995年7月1日至1996年4月30日間，逾期貸款利率具體數據為日利率萬分之四至六（折年率14.4%～21.6%）；1996年5月1日至1998年12月6日，逾期貸款利率具體數據為日利率萬分之四（折年率為14.4%）；1998年12月7日至1999年6月9日間，逾期貸款利率具體數據為日利率萬分之三（折年率為10.8%）；1999年6月10日至2003年12月31日間，逾期貸款利率具體數據為日利率萬分之二點一（折年率為7.56%）；2004年1月1日起至今，逾期貸款利率具體數據為在借款合同載明的貸款利率水平上加收30%～50%。
應當引起注意的是，2004年以后，金融機構計收逾期貸款利息標準調整為“在借款合同載明的貸款利率水平上加收30%～50%”，而“借款合同載明的利率”這一前提在逾期利息中并不存在。但基于法定利率的法律地位，在無特別規定時，應以貸款基準利率為基準，在此基礎上再由辦案人員在上浮30%～50%的范圍內自由裁量。此種做法已為上海高院（2006）滬高民四（商）終字第71號判決書采用，值得借鑒。
五、 結語
因逾期利息缺乏統一而明確的法律規定，在具體個案的法律適用過程中，不僅僅會出現“同案不同判”的能動局面，也可能會出現個案法律適用的不當解釋。依現有法律進行解釋，逾期付款利息的計算標準一般為人行同期貸款基準利率或金融機構計收逾期貸款利息這兩個標準。未來司法實踐中，逾期利息的確定要求法官在個案中適時作出釋明，在充分保障當事人訴訟處分權的前提下，合理確定利息的計算標準、起止期限，并在判決主文中明確利率，以體現司法便民原則。
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基金項目：國家社科基金項目“農民權益保障對策研究”（項目號：08ASH009）。
關鍵詞：金融穩定；金融風險；金融市場；金融基礎設施；評估報告
Abstract：In 2008, Shandong province’s economy appeared to go downward. In the process, the macroeconomic management policy turned around in time and exerted counter-cyclical effect; in particular, the financial system played a positive role in supporting economic development，structural upgrade and growth mode transfer. The banking industry manifested the strong ability to resist risk, and other financial industries fluctuated obviously. In the next, the regional financial stability will be dependent on the effectiveness of the execution of macroeconomic management policy, which could reverse the downtrend of economy as soon as possible.
Key Words：financial stability，financial risks，financial market ，financial infrastructure，assessment report
中圖分類號：F830文獻標識碼：B文章編號：1674-2265（2009）04-0007-05
一、區域經濟運行與金融穩定
（一）經濟發展取得多方面突破
2008年，山東省認真貫徹各項宏觀政策，努力把握調控方向、節奏和力度，積極應對前所未有的困難和壓力，實現了經濟平穩較快發展。一是經濟總量邁上新臺階。區域生產總值逾3萬億元，連續18年保持兩位數增速。二是結構調整繼續推進。第一產業增加值突破3000億元；第三產業增速領先第二產業1.9個百分點，占比與全國的差距較上年縮小0.43個百分點。三是消費、投資的協同拉力增強。消費持續增長，與投資增速差由2003年的37.9個百分點縮小到0.1個百分點；投資結構優化，三產投資加速17.1個百分點。四是經濟發展方式持續轉變。7大裝備制造業增加值和利潤增速超過平均水平16.1和15.1個百分點，高新技術產業比重提高1.5個百分點；萬元GDP能耗持續下降，COD和SO2排放分別下降5.7%和7.2%。五是國民收入全面增長。地方財政收入增速繼續高于GDP水平，稅收占比提高0.3個百分點；規模以上工業利潤增速高于產值1.2個百分點；城鄉居民收入分別連續7年和5年保持兩位數升勢。
（二）經濟發展中面對的不確定性增多
當前最主要的風險是2008年下半年以來形成的收縮效應循產業鏈條傳遞，經濟下行壓力加大。因子分析顯示，2008年反映經濟增長潛力的因子持續上升；反映經濟增長協調性、工業經濟成本和經濟增長穩定性的因子均大幅下行。目前比較突出的問題有：
一是企業投資意愿下降。2008年，全省工業利潤增速為6年來最低，虧損企業虧損額增長3.2倍。377戶監測企業4季度投資指數為-7.9%，同比下降21.9%。二是外需制約加重。全省8個主要出口行業貿易額和利潤大幅下挫，受影響產品的范圍由勞動密集型向資金技術密集型蔓延。規模以上企業出口業務增速降至7年來最低。三是企業經營壓力加大。企業投資和存貨價值損失較重，資金周轉減緩。規模以上工業企業增加值和銷售收入增速均降至近7年最低點。377戶監測企業4季度資金周轉指數和利息保障倍數降至5年來的最低點。四是房地產市場持續低迷拖累經濟增長。2008年商品房施工和銷售面積增長率同比分別下降1.3和13.8個百分點；房屋空置面積增長率提高19.6個百分點。房地產業行業關聯性強，其走勢對經濟全局影響重大。
二、金融業與金融穩定
（一）金融業發展與改革
1. 金融發展取得較好成效。銀行業保持較高發展水平，對經濟周期的反調節作用增強；證券業在股市大幅波動中實現盈利，期貨市場交易量創歷年最好水平；保險業市場潛力進一步釋放，保費收入增幅比上年提高6.6個百分點。
2. 金融服務繼續改善。銀行業向縣域延伸加快，城商行縣域覆蓋面升至42%，股份制銀行新設8家縣（市）機構；新型農村金融機構設立16家。金融業的服務密度和服務效率總體改善。
3. 金融改革持續推進。已改制國有銀行深化經濟資本管理和績效考核機制。農行山東省分行轄區各縣域支行全面推行“三農”事業部改革。恒豐銀行及3家城商行與戰略投資者合作；農村合作機構資格股取消進度達36.6%。
4. 金融創新活躍。信貸產品、理財產品體系日益豐富，國際業務產品創新加快。農村金融方面，房屋抵押、林權抵押、土地經營權流轉等開始試點。政策性農業保險試點縣由20個增至60個。證券公司資產證券化、集合理財等創新型業務開始起步。
（二）金融業穩健性評估
1. 銀行業穩健性評估
（1）核心穩健性指標大幅改善。參照銀行業穩健性核心指標綜合測度顯示，2008年各類銀行業機構穩健性評估值較上年大幅提高7.5個百分點，改善幅度高于上年。一是資本充足率大幅提高。全省法人機構資本凈額增長1.3倍，資本充足率提高3.4個百分點。二是資產質量相對穩定。銀行業機構不良貸款賬面余額和不良率分別下降34.7%和4個百分點。年累計處置不良貸款832.6億元。表外業務墊款較上年下降27.8%。三是盈利快速增加。全省銀行業機構凈利潤增長36.3%，平均資產利潤率較上年提高14個基點。手續費收入和投資收益占營業凈收入比例提高1.1個百分點。四是撥備缺口顯著縮小。專項準備缺口減少535.4億元，撥備覆蓋率提高17.2個百分點，歷年虧損掛賬下降61.6%。五是流動性漸趨寬松。四季度以來，銀行體系流動性由一度偏緊轉為充裕。年末，全省法人機構簡單加總的備付率為7.2%；法人機構凈存放同業規模增長85%。六是負債穩定性增強。年末法人機構核心負債率為55.2%，同比提高4.8個百分點，支撐了機構加大長期資產配置，中長期貸款增幅高于全部貸款3.7個百分點。
（2）潛在風險及脆弱性仍然突出。一是不良資產處置難度逐漸加大，預計損失率較高。存量不良貸款中，逾期半年以上的占69.6%。五級分類中可疑和損失類貸款占比56%。不良貸款處置難度加大，現金收回比率僅為19.5%。年末，全省不良非信貸資產187億元，預計損失率73%。表內應收未收息增長79.4%，有10.1億元已歸入不良資產。二是貸款質量向下遷徙率高企，行業性信貸風險突出。四季度不良貸款率出現明顯反彈，法人機構反彈1.5個百分點。全年貸款向下遷徙率高于向上遷徙率5.9個百分點。一般加工業不良貸款率明顯上升。下半年來，房地產業信用風險呈現升勢，年末不良貸款率3.3%，其中法人機構為4.7%。三是信貸集中風險進一步積聚。政策性和股份制銀行十大客戶貸款占比均超過30%；農信社有6家機構占比20%以上。大客戶預警戶數比上年增加27戶。四是利率下行沖擊銀行盈利。四季度利率水平明顯下降，加權平均利率同比降低0.65個百分點，78.8%的調查機構凈息差減少在100個基點以上。壓力測試顯示，城商行面臨的利率風險大于農村合作機構，全省城商行綜合測算的利率風險敏感度為105.2%。五是部分中小機構脆弱性明顯。農村合作機構全部授信關聯度高達92.4%，仍有30家資本充足率為負值。14%的法人機構核心負債率低于40%，29.3%的機構流動性缺口率低于-10%的警戒值。高負債機構偏多，貸存比高于90%的機構有11家。
2. 證券業穩健性評估
（1）證券業穩健經營的基礎改善。一是抗風險能力增強。法人券商凈資本增長96.5%，自營股票市值占凈資產的比例下降19.89個百分點。齊魯證券在全國分類評級中跨越兩級，成為31家A類公司之一。二是企業上市和后備資源培育取得進展。全年有18家公司IPO，11家公司再融資，境內融資額占全國的2.83%，較上年提高1.28個百分點。后備上市企業增加93.92%。三是上市公司風險有效化解。轄區96家境內上市公司，前3季度主營業務收入和凈利潤分別增長10.5%和30.7%。8家特別處理上市公司中，6家已撤銷退市風險警示或特別處理。9家上市公司實施并購重組。
（2）證券期貨業抗風險能力面臨考驗。一是法人券商業務結構風險較大。齊魯證券和中信萬通證券的經紀業務占營業收入比例分別達97.95%和75.15%，受市場波動影響，2008年凈利潤下降52.5%。據齊魯證券測算，券商盈虧平衡點處于深滬兩市成交額500億元左右，市場不景氣可能導致財務風險。二是股權價值低迷風險突出。2008年全省上市公司市值損失5048億元，股權衍生的抵押、擔保融資和資本市場再融資能力下降。三是負財富效應影響消費信心和能力。年末上證綜指距離250日均線有40%的距離，估算全省投資者損失超過700億元。四是期貨市場與現貨市場規模不匹配。山東省大宗產品現貨資源豐富，但轄內期貨機構數量少，交割倉庫數量占全國市場份額一直在4.5%左右徘徊。
3. 保險業穩健性評估。2008年，保險業整體實力增強。財險公司扭轉了持續虧損局面，利潤率提高15.74個百分點；綜合費用率低于全國平均水平2.8個百分點。壽險業務結構優化，內涵價值較高的保障型產品及續期業務高于全國7.9和5.35個百分點。市場集中度不斷降低，人身險市場的CR4（最大4家機構市場占比之和）較上年下降5.73個百分點。
但保險業存在問題依然突出：一是總體發展水平偏低。保費收入占全國比重較上年下降0.24個百分點。雖然保險密度、深度分別提高33.74%和0.24個百分點，但仍低于全國平均水平。二是市場結構問題突出。財產險長期過度依賴車險業務，車險保費收入占比78.54%，企財險增速僅為2.79%，其它險種大幅度萎縮。投資型人身險發展迅猛，保障型產品發展不足，傳統類壽險保費收入占比僅為15.08%，投連險、萬能險業務大幅上揚49.72%。三是業務波動風險加大。產險市場呈現收縮苗頭，新車保險、企財險、貨運險下半年增勢放緩。部分壽險產品非正常退保風險較高，退保率達3.54%。銀郵投資連結險、躉繳產品市場波動隱患較大。四是盈利壓力上升。財險業務費率不斷降低，車險和企財險平均費率分別下降0.22和0.01個百分點。壽險預定利率偏高，一年期存款利率低于壽險保單2.5%的預定最低負債成本，保險投資以固定收益類資產為主，“利差損”風險加大。銀代業務手續費從2-3%逐步上升到7-8%，處于虧損邊緣。五是聲譽風險不斷積累。某人壽公司銷售誤導引發投保人集中投訴、退保事件；賠付效率較低；信貸保險業務出現理賠糾紛。
4. 金融業綜合經營狀況
（1）金融控股公司發展狀況。2008年，轄內2家金融控股公司（以下分別簡稱國際信托和萊鋼集團）發展態勢總體良好。一是金融控股架構穩定。國際信托向泰信基金公司增資，控股格局穩定。萊鋼集團金融股權架構未受山東鋼鐵集團組建影響，對齊魯證券控股比例下降5.72個百分點，仍為控股單位。二是經營狀況出現分化。國際信托2008年主業發展較快，并表總資產和利潤大幅增長。萊鋼集團年內經營波動較大，投資收入和利潤總額大幅下降。三是風險管控能力加強。國際信托實施了自營與信托業務分離。萊鋼集團突出防控關聯交易風險。
兩家金融控股公司的主要風險點：一是監管規范缺失，現行法律法規未對金融控股公司明確界定，市場準入、業務監管缺位，分業監管難以約束母公司特別是實業型控股公司的行為。二是實業型控股公司負債率較高。萊鋼集團負債率69.7%，貸款余額較年初增加75.69億元，行業經營風險加大。
（2）交叉性金融業務發展狀況。交叉性金融業務呈以下特點：一是與股票市場關聯度高的業務大幅調整，證券交易第三方存管戶和銀行基金業務同比大幅下降。二是基于信托關系的理財類產品快速增長，人民幣理財客戶同比增長59%，銷售額增長177%；投資性險種保費收入增長52.87%。三是銀行間市場跨行業交易風險防范增強。銀行機構向證券公司、保險及基金機構的拆借和證券回購業務均大幅下降，且期限縮短。四是資產管理類工具快速發展，22.7億元信貸資產證券化出表；企業年金托管額較上年增長38.8%，托管企業增加24.2%。
交叉性業務風險有所上升。部分增長較快的投資性產品虧損引發的投資者質疑和索賠增多。監管和風險控制體系長期缺位，不利于交叉性金融業務穩健拓展。
5. 金融業監管評估。2008年，全省金融業監管效能繼續提升。一是監管體系建設加快。人民銀行完善了反洗錢現場檢查和支付結算等制度；外管局制定了銀行執行外匯管理規定情況考核辦法；銀監局完成了非現場監管部門分設，建立起風險早期預警系統；證監局實施股價異動和信息披露聯動監管；保監局加強行業誠信測評，規范了銀行等制度。二是執法力度加強，各監管部門繼續加大對違規行為的查處和市場環境整治力度。三是風險防范、督導成效明顯，銀監局督促銀行業主動暴露隱性不良貸款113億元，查處“假按揭”并糾正超比例授信等風險行為；保險業出臺行業服務質量規范和票決制。
金融監管面臨的突出問題：一是監管合作停留在一事一議的層面，部門間工作配合缺乏深度。二是對金融業相關的中介機構監管不足。三是對高風險機構監管不到位，部分相對脆弱法人銀行的風險行為未得到及時有效控制。
三、金融市場與金融穩定
（一）貨幣市場交易劇增，風險降低
省內機構在銀行間市場交易量突破4萬億元，大幅增長56.8%，其中，現券交易劇增2.4倍，債券回購占比65.6%。自省外累計凈融入資金1.95萬億元，增長26.4%，資金流入居全國第4位。
隨著市場資金由結構性趨緊轉向充裕，年末，拆借和質押式債券回購加權平均利率分別創歷史和2005年以來新低。降息預期促使會員調整投資結構，固息債券占新增持債的97%，余額占比85.5%，較年初上升6個百分點。年末，全省市場參與者持債余額1067億元，增長51%。VaR實證表明，在95%的置信水平下，質押式回購存量和持有債券的最大損失為 20.17億元，比上年下降61%。
（二）票據市場活躍，收益水平下移
2008年政策和經濟環境均促使票據供給增加，商業票據累計簽發額增長22%。8月份以后，為釋放流動性和維持頭寸管理靈活性，銀行票據貼現激增。年末銀行承兌、貼現余額增長35.6%和51.5%。票據貼現率市場化水平提高，轄內7家全國性銀行、3家地方法人銀行實現與Shibor直接掛鉤；貼現率由年初最高的近8%降至3%左右，貼現收益下移。
票據市場擴容隱含的風險：一是銀行承兌匯票風險敞口加大，銀行資產風險上升；二是無真實貿易背景的融資性票據存在較大道德風險。
（三）外匯市場參與度提高，衍生業務發展緩慢
全年外匯市場會員交易62.1億美元，增長62.6%。其中，結售匯占97.6%，提升0.5個百分點；詢價方式交易增長81%，比重96.6%，升高10個百分點。遠期業務雖然增長105%，但只占交易總量的1%。
商業銀行代客外匯衍生產品交易僅占涉外收支總額的5%左右，其中遠期結售匯占85％。外匯掉期業務剛剛起步，其它衍生業務尚未開展。目前政銀企均對外匯衍生產品較為生疏，相關的會計、稅務、統計監管等制度建設不健全，公眾運用市場工具規避、對沖匯率風險的能力偏弱。
（四）黃金交易大幅增長，市場風險積累
2008年國際金融市場低迷，推動黃金市場升溫。全省金交所11家綜合類會員交易增長77%，自營交易增長173%。商業銀行紙黃金成交量和成交額分別增長2.92和3.24倍，平均成交價格上升7.8%。伴隨國際金融市場震蕩和美元變動，金價波動的風險加大。
（五）民間借貸放量擴張，利率水平攀升
年內民間借貸發生額逐季減緩，與信貸調控反向變化，對正規金融的替代特征明顯。3114個監測樣本全年累計借入資金增長84.37%，償債率為98.9%，處于較高水平。雖然年內法定利率頻繁調整，但民間借貸利率持續攀升，全年加權平均利率13.23%，升高1.03個百分點，顯示民間借貸資金需求旺盛。目前，98.1%的民間借貸主體為個體工商戶和中小企業，經營面臨的困難增多，借貸違約風險上升。據省高級法院統計，前11個月全省借款合同糾紛超過10萬件，同比上升31.9%。
（六）直接融資下降，融資方式多樣化
2008年直接融資結構顯著變化，轄區中期票據發行實現零突破，有2家大型企業獲得發行注冊資格；全省28家非金融公司累計運用債務融資工具籌措資金645.6億元，居全國前列。商業銀行次級債規模擴大，已有4家商業銀行累計發行次級債券17億元，當年新增5億元。但由于股票市場低迷，融資功能暫失，全年直接融資量、占比同比分別
下降56.6億元和7.2個百分點。
四、金融基礎設施與金融穩定
一是金融法律制度進一步健全，金融法治環境繼續改善，落實銀行債權、依法經營、法律監督等環節改善明顯。全年銀行業機構訴訟立案和標的分別增長16.03%和30.16%，案件勝訴率和勝訴案件執行率有所提高。
二是現代化支付體系高效運轉。支票影像交換系統年處理業務量成倍增加，電子支付方式比重提高；單位和個人結算賬戶入庫量同比增長13.7%和14.18%；支付體系應急備災系統建設取得顯著進展。
三是信用體系不斷完善。信用信息入庫戶數和日均查詢次數逐年提高，非銀行信息采集入庫取得突破，應收賬款抵押登記、查詢量位居全國前列；全年評級機構簽定評級協議、完成評級報告同比增長86%和218%；全省建立農民信用檔案和評定信用農戶分別同比增長15.5%和18.9%；征信系統已加載中小企業信息9.5萬戶。
四是反洗錢制度、操作規程和管理系統繼續完善，擴展了部門間合作聯動機制；金融機構實現大額和可疑交易報告“總對總”聯網報送；向偵察機關報案、協查案件及涉案金額大幅度增長。
五是發行基金調撥滿足經濟社會發展需要。監測顯示，現金需求滿足率上升17.03%，人民幣整潔度提高1.61%；反假貨幣工作持續推進，城鄉反假貨幣網絡不斷擴展，全年收繳假幣量大幅增長。
六是金融機構基礎管理準則有效貫徹。公司治理水平不斷改進，據對法人機構高管、風控人員和監管部門負責人員調查，“銀行業法人機構公司治理”的綜合評價為8.56分（10分制），其中“公司治理結構建立健全”、“高管人員任職情況”分值位于前兩位。新會計準則逐步推行，多數機構實現了和新會計準則的對接。
金融基礎設施建設應關注的主要方面：一是清算窗口“開啟”管理有待規范。2008年山東轄內大額支付系統直接參與者先后出現9次清算窗口“開啟”事件，反映出機構流動性管理、內部資金調度、上下協調等制度和操作存在漏洞。二是支付體系法律制度需要進一步健全。票據業務電子化處理、銀行卡當事人的權利義務關系界定和套現懲戒、消除“零點法則”在金融機構破產中的應用等具體問題，需要法律與制度確認和規范。三是反洗錢制度落實尚不到位。部分金融機構未制定客戶風險等級劃分標準，對客戶基本信息登記不完整、不嚴格；存在可疑易漏報、重報、虛報、防衛性報送問題；有關數據過度依賴計算機自動識別，缺乏人工分析。四是農村信用體系建設滯后。金融部門應密切配合政府的行政主導職能，共同建立守信激勵、失信懲戒機制，健全農村信用組織體系，不斷適應金融支持的需要。
五、總體評估與政策建議
（一）區域金融穩定總體評估
綜合評分法量化評估顯示，2008年山東省金融穩定狀況綜合分值為75分，比上年提高3分。主要得益于銀行業、保險業和金融基礎設施改善，尤其是銀行業評分大幅提高25.3%；保險業和金融生態環境評價值分別增長13.9%和8.4%。區域經濟和證券業評估值有所降低，其中宏觀經濟評分值下降4.3%，表明經濟波動正在沖擊金融穩定；證券業評估值比上年下降6.1%。
（二）對策建議
