時間：2023-09-28 09:21:02
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[關鍵詞] 公司代表 代表機關 責任歸屬
一、公司代表的定義
公司是依法成立，以營利為目的的法人實體。而法人作為自然人、財產的組織體，不具有自然人之思維，行動能力，其意思的形成，對內對外活動很難由其自身完成，所以一般都由法人的機關分工完成各項工作。正如張俊浩先生表述：“這些人有如自然人的大腦和口、手一樣，形成、執行和表示法人的意思。法人機關的形成和發育，使得法人能夠像完全行為能力人一樣參加民事活動。” 按照張俊浩先生的觀點我們所要論述的公司代表就是來完成“執行和表示法人的意思”的機關。而代表機關的定義，我國學者很少有人論及，只有史尚寬先生在其《民法總論》中將其界定為：“基于法人意思機關可作法人意思之決定，代表法人對于外部活動之機關，稱為代表機關(vertr.utngsogran)” 但學界一般認也為代表機關就是代表法人對外活動的機關。
二、公司代表的法律性質
對于代表機關的法律性質，由于理論界對法人擬制說與實在說的根源性的分歧，造成了兩種基本觀點，即說與代表說：
1.說
此學說是基于“法人擬制說”形成的。說認為法人的代表人對外執行業務的時候，是作為法人的人，其地位是獨立于法人之外的，具有獨立的人格。二者之間的關系適用法律關于關系的規定，其行為的結果適用關系歸于法人。法人的代表人實際上是法人的人。
2.代表說
此學說采用法人實在說之主張，認為法人代表人的行為即法人的行為。代表人是法人的機關，與法人是同一人格，實際上就是同一主體，不存在區別于法人的第二個主體。代表人代表法人對外行為，即法人的行為，其行為的結果即法人行為的結果。
3.小結
這兩種學說分歧產生的根源在于對法人本質認識的不同，但實際上20世紀以來，法人的本質問題已經不再引起學者的關注。人們認識到，局限于哪種理論的正確錯誤是沒有多大意義的，重要的是用學說來解釋規范現實中的制度設計，選擇有利于問題解決的方案，并盡量減少邏輯沖突，化解制度體系內的矛盾。所以我們的關注點應該在于分析比較這兩種學說在現實操作中的具體運作手段與最終結果的區別，及比較其合理性。在后面關于公司代表的責任歸屬的論述中我們會發現，無論采用哪種理論其最終結果是趨同的，不同之處只是在于不同理論指導下的法律制度技術處理的手段的不同而已。
三、代表人與代表機關
在公司代表人的討論中，“公司代表人”與“公司代表機關”兩種表述容易產生混亂，有必要進行厘清。這里我們從各國的立法例上進行分析。
德國《股份公司法》第78條規定:“除非公司章程做相反的規定，全體董事會成員集體代表公司而行為。”《瑞士民法典》與德國的規定類似，其第55條規定:“法人的意思由其機關表示”。 可見德國與瑞士一般由“代表機關”代表公司對外進行業務。
日本《商法》第二編關于股份公司部分第261條第1、2款規定:“公司應通過經董事會決議確定可代表公司的董事。并于前款情形，可以確定代表數名董事共同代表公司。”《有限公司法》中第27條規定:“董事代表公司;董事有數人時各自代表公司。公司可以以公司的章程或股東全會決議，確定可以代表公司的董事或規定數名董事共同代表公司，或者根據章程由董事互選以確定可以代表公司者。” 可見日本規定較為靈活，即可以由“公司代表人”一人代表公司，也可以由“公司代表機關”代表公司。
由此可見，“公司代表人”本身就是“公司代表機關”，只不過其為一個自然人來行使代表權，而“公司代表機關”由某個機關共同行使代表權而已。這里我們要非常注意將“公司代表人”與自然人本身區分開來，“公司代表人”是一個機關，它不依附于某自然人，其地位是獨立的，該自然人在進行公司業務時是“公司代表人”，而當其進行私人業務時，只代表其自然人本身。這一區分對于實行“法定代表人”制度的我國來說尤為重要。
四、公司代表的責任歸屬
公司代表從產生之時起就是機關和個人的雙重體，雖然在制度設計上公司代表其利益是單一指向公司的，但這并無法排除其個人利益性，這就決定了公司代表行為與行為后果的復雜化。當公司代表以公司名義為一正常業務時，行為后果均由公司承擔，這是沒有任何爭議的，我們也無需討論。但是當公司代表非正常行使其代表權時，其責任應由誰來承擔，就變得非常復雜。下面我們就針對此問題進行討論。
1.違法行為（犯罪行為不在此討論）的責任歸屬
當公司代表之行為被判定為違法行為時，應分兩種情況來判斷：
(1)代表的行為是忠實執行公司意思機關的決議行為。此時，代表行為是公司意思表示行為，代表不應承擔任何責任，違法責任應由公司承擔。
(2)公司意思機關并無此項違法決議，而是由于公司代表進行公司業務過程中行為違法。這種情況筆者認為應區分公司代表的過錯程度進行歸責。當公司代表因一般過失而違法，如果由代表承擔違法責任，對公司代表過于苛刻，所以應該由公司承擔該違法責任。但如果違法是由于代表的重大過失或者故意造成的，公司代表不應免責，應由公司和公司代表共同承擔責任，類似與刑法中的雙罰，如我國《證券法》第二百一十九條規定：“證券公司違反本法規定，超出業務許可范圍經營證券業務的，責令改正，沒收違法所得，并處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款；……對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，撤銷任職資格或者證券從業資格，并處以3萬元以上10萬元以下的罰款。”同時公司代表還應對公司承擔賠償責任，我國《公司法》第6條規定:“董事、監事、經理執行公司職務時違反法律，法規或者公司章程的規定，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任。”
2.一般不當行為的責任歸屬
按照公司代表是否超出了公司授權范圍將其劃分為權力內不當行為與越權行為。
(1)權力內不當行為即公司代表在公司授權范圍之內的不當行為。此處主要表現為對第三人或者公司的侵權。在公司的經營過程中侵權是在所難免的，而該侵權行為的直接行為者必為公司的代表，一般來說此時代表并不承擔責任，侵權責任應由公司承擔。但我們必須考慮此為公司代表盡到了其忠實、勤勉、善管、競業禁止等義務，并無重大過失和故意的條件下，公司代表應不承擔任何責任。如果公司代表雖然在其權力范圍之內行使權力，但有違反忠實、勤勉、善管、競業禁止等義務，或者有重大過失甚至是故意的情況，其是否應該免責呢？顯然答案是否定的，在此種情況下，對于第三人，應由公司對其承擔責任，同時公司保留對公司代表的追償權。對于公司所受損失，公司代表應承擔賠償責任。
(2)傅廷美先生認為越權包括三種情形：“一是指超越公司章程所規定的經營目的；二是指雖然沒有超越公司的經營目的，但超越了公司董事的職權范圍；三是指違法、不合程序,以及雖屬董事權限以內，但脫離公司的正當的主要的目的。” 此種分法比較合理，但其中第三類我們將其分別放入到了“違法行為”與“權力內不當行為”討論，在此主要對前兩類越權行為進行分析。
①超越公司經營范圍。我國的法律界長期期受越權無效理論的影響，曾將超越經營范圍的超營行為視為無效行為。 直到1999年，最高人民法院于12月1日頒發了《關于適用若干問題的解釋》(一)，其中第十條規定，“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營，以及法律、行政法規禁止經營的除外。”因此，公司代表的行為即使超越了公司經營范圍，只要不違反國家限制經營、特許經營，以及法律、行政法規禁止經營的規定，與未超越經營范圍效果并無不同，所以在此無需進一步討論。
②超越職權范圍。我們可以以第三人是否存在對無權代表“具有相應代表權”假象的信賴作標準，將越權行為劃分為狹義無權代表和表見代表。兩種類別責任歸屬各有不同，以下做具體闡述：
第一，狹義無權代表。狹義無權代表是指沒有公司的實際授權，也沒有足以使第三人善意相信其有代表權的外觀，但行為人與第三人所為行為之利益牽連于公司的法律關系。 狹義無權代表行為，學者們通常稱之為效力不確定的行為。 一般我們認為，此時公司享有追認權和拒絕權，所以此時如果公司追認代表行為，則其承擔該行為后果，當公司行使拒絕權，則后果由代表個人承擔。當然，第三人也應享有催告權和撤回權。
第二，表見代表。表見代表是指法人代表的行為雖然超越了代表權限，但善意相對人基于一定外觀相信其有代表法人之權而與之從事交易行為，該代表行為有效的制度。 表見代表在大陸法系中源于“外觀主義法理”、英美法系中則表現為“禁反言原理”。但無論以何種原理為依據，一旦構成“表見代表”其后果都是相同的，即第三人基于信賴而與人為民事行為后，該行為后果直接歸屬于公司，公司不得以未曾授權該董事從事相應行為為由，主張該行為無效。當然，如果該行為給公司帶來了損害，公司應有權向表見代表人求償。
參考文獻:
[1]張俊浩著:《民法學原理》(修訂版)，2000年第三版
[2]史尚寬著:《民法總論》，中國政法大學出版社
[3]王書江殷建平譯:《日本商法典》，中國法制出版社2003年版
[4]杜景林盧湛譯:《德國有限貴任公司法、德國公司改組法、德國參與決定法》，中國政法大學出版社
一、規則是社會有序的保障，是法治的治理基礎和重要依據
法治乃規則之治，規則是法治的基礎，“小智治事，中智治人，大智立法。治理一個國家、一個社會，關鍵是要立規矩、講規矩、守規矩。規則思維是法治思維的核心要義，若不在社會生活中運用規則思維就談不上法治思維和法治方式。因此學習和研究規則意識確立規則意識、運用規則思維是理解、培育和運用法治思維的重要內容，是對法治思維研究的具體化，也是提高法治思維和依法辦事能力的重要思維保障。當前，在實踐中無論是手握政權的公權力者亦或是平民百姓都在某種程度上缺乏規則意識，公權力者的強拆以及中國式過馬路都說明了這一問題，我們至今仍然缺少準確運用規則進行思維的習慣和能力。
本文的規則思維主要指的是法律規則，法律主要是由法律規則所組成，正是規則的存在才使法律發揮著指引、評價、預測、教育和強制等作用，法律規則是厲行法治的重要基礎和依據。作為法治思維的內涵之一，規則思維對于規范社會生活，保障公民權益而言規則具有極其重要的意義。規則給公民的權利定規矩，使得公民的權利可預測，可規范；規則為公權力的行使提供了合法性依據，厘清了權力的邊界，約束權力的實施，促使其守規矩，不任性。
法治首先是法律的統治，即規則之治。法治無論是作為治國理政基本方式亦或是作為行為規范，其內在含義即是法律規則的實施。博登海默認為：“如果包含在法律規則部分中的‘應然’內容仍停留在紙上，而并不對人的行為產生影響，那么法律只是一種神話，而非現實。”法律的生命在于實施。任何一部法律，其有效實施的終端都在于法律的適用。準確把握當前法律適用統一中存在的問題，并積極通過理念更新和機制創新，不斷推進法律適用統一，應成為中國特色社會主義法律體系形成后建設法治國家的重要內容。從實踐層面來講，國家公職人員的行為如果不受規則的約束，為所欲為，那么統治社會的就不是法律而是專制。因而，規范性制度的存在以及對該規范性制度的嚴格遵守，乃是在社會中推行法治所必須依憑的一個不可或缺的前提條件。如果社會公眾不能嚴格的遵守社會規則，那么權力就會毫無顧忌的專斷任性，公眾的合法權益就會受到侵害，社會就無法和諧有序的運行，這勢必會損害國家治理體系和治理能力現代化的實現。一言以蔽之，沒有規則就沒有法治，規則是現代法治的載體和基礎。我國推進全面依法治國的進程，在一定意義上講，也就是在國家社會生活中進一步確立規則之治的過程。
二、規則思維是法治思維的核心要義
當下我國法治進程中所面臨的重大問題就是“規則之失”，未來法治建設的一項重要工作是推進“規則之治”。“法治思維的精髓在于規則意識，社會要發展，社會要和諧都必須要講規則，無論社會治理當中運用何種思維方式，其前提都在于制定良好的規則并得到大家的普遍遵守。”可以說，規則思維是法治思維的核心要義。作為法治思維的規則思維具有以下基本特點：
第一、規則思維是合法性思維。
規則思維是法治思維的核心，是一種合乎法治要求的思維方式。就法治而言，合法性是判斷人們行為、社會關系正確有效與否的最重要的依據和標準，“法律思維方式的重心在于合法性的分析，即圍繞合法與非法來思考和判斷一切有爭議的行為、主張、利益和關系。”因此，規則思維必然要考慮合法性問題。規則思維意味著人們遇到各種問題時，首先要考慮的是行為或社會關系是否合法合規，將法律規則作為評價人們行為、社會關系合法正當與否的首要標準。即規則思維首先就是合法性判斷的思維。
第二、規則思維是遵守規則、尊重規則、依據規則并運用規則的思維。
規則思維是以規則為基礎和依據的思維，恪守非人格化權威。規則思維的起點是尋找有效的規則，規則思維的過程要依據、運用和尊重規則，規則思維的結果要合乎規則要求。規則思維要求在認識、分析、評判、推理和形成結論的思維全過程都要講規則。在法治實踐中，在立法、執法、司法、守法、法律監督乃至社會生活的方方面面，都要常懷規則意識，遇事找法律規范、解決問題靠法律規范。規則思維要求法律人乃至普通公民要善于尋找事件與規則、事物與規則、行為與規則間的邏輯關系，辨識其是否相適應，進而穿行于事實與規則之間，在個案事實認定，法律適用各環節都要尊重和運用既定的法律規則。始終將憲法法律規則作為所有主體行為的首要規范和依據，依照規則行使權力或權利、履行職責或義務，合乎規則的可為，違背規則的禁為，真正做到公權力機關行為于法有據，有權不任性，公民法人信法守規矩。當然，規則思維絕不是簡單死摳法律條文的僵化思維，規則思維支持通過對法律規則的適當解釋、論證、推理等方式來完善法律規則，并作為思維依據。
第三、規則思維是同等情況同等對待的平等思維。
規則思維一方面意味著每個人在既定規則面前的平等。而平等即意味著公民在法律面前享有平等的權利，承擔平等的義務。規則思維要求在分析處理問題時，要有平等尊重、遵守規則的意識，任何人不能享有超越法律規則之外的特權。另一方面，規則思維是一種平等對待他人的思維。平等待人思維規則的確立有助于實現形式平等，因此，規則思維意味著在規則基礎上尊重他人、理性平等對人，是基于規則的平等主體思維。規則思維意味著不因規則以外的因素，作出不相關考慮和衡量，更不得進行歧視或其他不合理的區別對待。
第四、規則思維主要是一種形式理性思維。
從邏輯基礎看，規則思維是一種形式邏輯思維，從合理性的類型看，規則思維主要是形式理性思維。作為法治思維的規則思維是基于規則、運用規則的思維，為了實現規則治理的統一性、確定性、可預測性和普遍性，規則思維應當是形式理性的思維。所謂形式理性是相對于實質理性而言的，追求的是形式正義。法律的形式理性思維強調按照法律規定進行評價、判斷，在法律之內而不是法律之外去尋求和實現正義規則思維是形式理性思維，這意味著思維主體思維的依據是法律規則，除了極端例外的情況外，主體應忠實于法律規則，不能以自身的價值判斷和利益衡量來代替法律規則。特別在司法過程中，裁判者必須把他應該判決的、個別的具體個案與實在法之中的規則聯系起來。裁判者應當從案件到規則，又從規則到案件，對二者進行比較、分析和權衡。他應當實現法的決定，而不是用自己的決定取代法的決定。規則思維的形式理性，還表現在其反對以個案的特殊性來否定、排斥普遍性的規則；反對后果向替代規則取向，即反對以結果的妥當性、合理性為由來排斥規則或規則的適用結果。“出于法治國和法的安定性的理由，必須遵守嚴格的規則。特別是不得考量僅僅在具體個案中出現的后果。”因為，立法者從具體、豐富、多元的社會生活中抽象出一般規則的目的之一，就是要發揮其作為普遍的思維工具的作用。通過立法制定規則，在各種價值偏好、利益沖突間凝聚最大共識，避免重復不必要、易分歧的價值判斷和利益衡量。在規則適用層面上通過事實判斷和形式邏輯推理致力于實現規則的統一適用。如果規則思維放棄形式主義的立場，而采用實質主義的面向，那么實質正義標準的因人而異將導致規則適用無法統一、規則權威性、可預見性、安定性等的喪失，法將不法，甚至規則的制定也就沒有意義，法治的規則之治由此也就失去了根基。
當然，我們說規則思維是形式理性的思維，并不是說規則思維就沒有價值目標，完全不考慮實質正義。只是為了維護規則的權威和安定，而反對通過突破規則的方式實現實質正義。規則思維認為一般情況下規則本身就是立法過程中凝聚的共識，是正義公平的體現，實踐中無需再多做不必要的價值判斷和考量，“通過事實構成與法律后果的連接，立法者部分地表達出了他們如何組織社會的設想。可見，任何法律規范都包含了立法者的‘利益評價’，也就是‘價值判斷’。所以，法律適用就意味著在具體的案件中實現法定的價值判斷。”實現規則，在多數情況下也就是實現了正義。
尊重規則的思維不是只要規則的思維，規則思維絕不意味著過分拘泥于規則而成為一種僵化的思維， 規則思維也不絕對排斥基于事實和價值的評判。“ 盡管為了在社會中確保法治的實施，一個由概念和規則構成的制度是必要的，但是我們必須永遠牢記，創制這些規則和概念的目的乃是為了應對和滿足生活的需要，而且我們還必須謹慎行事， 以免亳無必要地、毫無意義地強迫生活受一個過于刻板的法律制度的拘束。
關鍵詞： 法律思維方式 具體模式形態 獨特性 現實意義
所謂法律思維，是指一種特殊的思維，它是職業法律群體根據法律的品性對人的思維進行抽象、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和操作方法所影響的一種認識社會現象的方法。
法律思維一般來說可以分為兩種：一是根據法律的思維，二是關于法律的思維。前者是實踐思維，即根據法律的既有規定處理案件和法律問題的思維形式；后者則是理論思維，通常為學者們所獨享，主要思考法律文字背后的東西。法律人與其他人一起分享著自己民族的語言和思想方式，只有這樣，法律思維最終才能轉化為大眾思維，其結論才能為公眾所認可。在這個意義上，法律思維與大眾思維并沒有絕對嚴格的界限，它原本就是從人們關于法律的各種思考中發展起來的，所不同的可能僅僅是法律人對法律和法律語言有著更為深入、更為執著的思考。法律是通過法律人的語言向公眾語言的轉化，才成為被稱為“法治”的生活方式的規則。它必須使公眾感受到其內在的公共邏輯，尤其是在法律本身并沒有清晰明確的含義時。
對于從事公安法律職業的人而言，其獨特的思維方式是法律職業技能得以存在的前提。法律人的職業理性思維，表現為他們的意識、觀念或態度的自主性，即思想上的自由，這種理性思維特點是經過專業訓練才能獲得的，所以它不僅十分特別，而且是區別于其他職業的內在的質的規定性。有學者將法律家的思維概括為以下幾種：“通過程序進行思考”；“注重縝密的邏輯，謹慎的對待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于科學中的求真”；“判斷結論總是確定的，不同于政治思維的‘權衡’特點”等。也有學者將法律家的思維概括成為“獨立型思維”、“保守型思維”和“崇法型思維”三個方面。
一、法律思維方式具體模式形態的分析
有關思維和思維科學的研究，早在上世紀80年代中期便在我國蓬勃展開。而對于思維問題的重視，則可追溯到古希臘亞里士多德以前的整個西方哲學傳統。以這樣的背景而論，中國法學界目前對“法律思維”問題的關注似乎顯得姍姍來遲。法律思維可從思維方式的視角來理解，它注重的是人們站在法律的立場，思考和認識社會的方式和慣性，更強調法律的固有特性。法律思維方式是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式，在現代法制國家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權利平等、社會自治等核心觀念思考和評判一切涉及法的社會爭議問題。
法律思維方式的具體形態表述如下：
（一）以權利和義務為分析線索
法律思維方式應表示為追問權利和義務的合理性、理由及來源，從而定紛止爭。法學的研究對象是法和法律現象，法學思維始終以權利和義務的分析與探索為核心，這是區別法學研究與非法學研究的根本所在，也是學習和研究法學問題須臾不可離開的指南，是法學研究者與法律工作者同為法律人的共同標志。
（二）合法性優于客觀性
與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強調合法性優于客觀性。這表示：
1.面對未查明的客觀事實，也必須作出一個明確的法律結論。
2.已查明的事實，也可以被法律證據規則排斥，而不會引起預期的法律后果。
3.在某些情況下，法律允許以虛擬事實做裁判根據，但不允許以客觀事實來對抗虛擬事實。
（三）普遍性優于特殊性
法律規則必須具有普遍性，因為法律從根本上說體現了普遍的規律性，是一門規范性的法律科學，它強調普遍性的優先地位。
（四）程序優于實體
法律對利益和行為的調整是在程序當中實現的，程序是法律制度的生命形式。因此，現代法治從根本上要求人們通過合法程序來處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實體法規范，也將被否定，不能引起預期的法律后果。總之，程序正義是制度正義的最關鍵部分，程序優于實體。
（五）形式合理性優于實質合理性
對于社會正義而言，普遍的規則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規則、制度正義，就不可能實現最大化社會正義。因此，現代法治理論普遍要求形式合理性優于實質合理性。
（六）理由優于結論
法律思維的任務不僅是獲得處理法律問題的結論，更重要的是提供一個能支持結論的理由。尤其是當一個法律問題有兩個以上理由和結論時，應優先選擇最好的理由得出最終的結論，同時，這種理由必須是公開的、有法律依據的和有法律上說服力的，它應當使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結論是來自于法律邏輯的結果。
（七）人文關懷優于物質工具主義
法律因人而生，為人類的進步文明的社會生活服務，必須堅持以人為中心的人文關懷的培育，而不僅僅是物質工具主義的實利科學，因此，所有的法律都必須符合人性。
總之，法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式，以成本和效益為分析中心的經濟思維方式，以及以善與惡為評價中心的道德思維方式的。
二、關于法律思維方式獨特性的內在觀察
法律思維方式是法律職業共同體特有的思維樣式。它以內在構成要素的獨特性而區別于其他思維方式。其獨特性表現在法律思維要素、致思趨向、運思方法、思維視野、思維架構等方面。明確法律思維方式諸種構成要素的特征，對于我國法律職業共同體的形成和法治社會的推進有著特殊的意義。
（一）法律思維要素的獨特性
法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對象是最主要的兩個方面。法律思維方式的獨特性首先就在以下兩個方面反映出來。
1.法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業者（法律家）和法學研究、傳播者（法學家）共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內在精神力量。所謂法律專門化，即出現專門從事法律事務的人員和專門的法律機構，表現為相對獨立的法律機構的運作。由于社會分工的細化和法律職業的專門化，人們之間的專業屏障日益加大。社會已經從大多數人能夠對案件的理解和判斷發展到對職業外的世界茫然和無知，他們中斷了法律的理性認識活動，法律思維成了這個共同體共有的意義世界。
2.法律思維對象的規范性、實證性。法律是法律思維的對象之一，而規范性和實證性是當代法律的基本特征。規范性、實證性的法律發展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進的歷程是由非規范性到規范性、由非理性到理性、由非實證性到實證性的過程。昂格爾曾把法律規范化和實證化的歷程概括為三個階段，即習慣法、官僚法或規則性法律、法律秩序或法律制度。他說：“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復出現的、個人和群體之間相互作用的模式，同時，這些個人和群體或多或少地明確承認這種模式產生了應當得到滿足的相互的行為期待。我稱其為習慣法或相互作用的法律。”他認為習慣法不具有公共性、實在性和準確性，因此這個階段的法律思維還缺乏確定性的對象因素。隨著國家與社會的分離和社會共同體的解體產生了官僚法，它“由一個具有政府特征的組織所確立和強制的公開規則組成”國家法的準確性與實證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會問題的尺度越來越具有可能性。法律發展到第三個階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實在性，而且具備普遍性和自治性。法律規范化和實證化的過程的完結，為法律思維提供了對象性的因素。法律思維對象的實證性和規范性，是法律思維方式區別于哲學、藝術等思維方式的標志之一。哲學思維對象是一種應然狀態的真理或本質。
（二）法律思維方法的多重性
思維方法是人們在思維活動中所運用的工具和手段，是思維主體與思維對象相互作用的聯系和中介。關于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點是三層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、哲學思維方法；另一種觀點是四層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、邏輯思維方法和哲學思維方法。無論是三層次說還是四層次說，都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來區分的，亦即它們之間是一般、特殊和個別的關系。如果按照這一標準，法律思維方法就應當屬于具體科學思維方法。但思維方法作為人類精神生產工具，是一個由多層次方法相互作用和聯系所構成的系統，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領域不可能形成一種完全不同于其他思維方法，或與其他方法毫無聯系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經濟分析、社會心理分析方法等科學方法，辯證邏輯和因果關系等哲學方法在法律思維領域（法學研究領域和法律實踐領域）都被廣泛地應用。
（三）法律思維時間視野的回溯性和空間視野的有限性
法律思維視野包括時間視野和空間視野兩個方面。法律思維視野在時間上的特征表現為回溯性，“遵循向過去看的習慣”。決定法律思維在時間上回溯性的因素主要包括：第一，推動法律思維起動的法律問題的過去性。一個具體的思維活動的發生是由于出現了有待于解決的復雜的涉法問題，這些問題是在過去發生的，要解決它，就必須在法律上“再現”過去發生的問題。第二，思考涉法問題的依據，即法律規則的既定性。法律思維只能從既定的規則或從存在的先例中尋求法律理由，規則和先例都是在過去的時間里形成并適用未來問題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現為：一方面經過程序而作出的決定被賦予既定力，除非經過法定的高級審級程序才可被修改。尤其是“先例機制迫使決策機關在今后的活動中保持立場的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結果”。另一方面，程序開始之際，事實已經發生，但決定勝負的結局是未定的。這給國家留下了政策考慮的余地，給個人留下了獲得新的過去的機會。隨著程序的展開，人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，雖可以重新解釋，但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無濟于事。法律思維在視野空間上的特征表現為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來說，一個具體的法律思維活動如法律推理活動是在法律規則、法律事實和法律程序所構成的框架內展開的。（1）法律規則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內有效，國內法一般在國家所及的領域內生效，國際法律規則也只在締約國家適用。法律規則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習慣。（2）法律事實是發生在具體時空條件下的客觀事實。要再現、查清這一事實必須以當時的時空為界限，這就限定了思維的空間范圍。（3）法律程序的框架是既定的，法律活動必須在程序所允許的空間維度內進行，例如訴訟法關于與受理的空間范圍的規定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關聯分不開的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，又是相互滲透的。不同國家的意識形態、政權性質滲透于法律之中，造成法律的巨大差異性，同時也影響不同國家法學理論界將研究視角集中于本國領域。另外，語言是思維的外殼，每一民族都有自己獨特的語言傳統，法律思維主體往往以本民族的語言來表達思維成果。語言的空間范圍的局限性，即不同空間語言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個原因。
三、法律思維方式在法治背景下的現實意義
法律人是否確實忠于法律？是否能夠忠于法律？如果能夠忠于法律，又是如何通過話語形式，以及思維形式對語言氛圍的營造表達對法律的忠誠的呢？如果他們不能不折不扣地忠于法律，甚至法制本身就是一個神話，那么，他們又是運用什么方法和技術建立了這樣一個神秘的法律帝國的呢？這些就是我們希望解決的問題。我們相信，一個法制社會，一定是一個說理的社會；道理是在一定的語言環境中成為道理的。語境不僅包括不同文化背景的人思維方式的不同，還包括不同職業的人思維形式的差異。法言法語法庭環境，構成了法律人解決各種社會問題，包括把復雜的政治經濟問題轉化為法律問題的基礎。我們追求法治，就是希望建立一個根據法律解決社會問題的話語機制。因此，我們真誠地希望通過努力，為使我們的生活世界建立在一個講道理的話語系統之上作出一份貢獻。在我看來，法律人的思維方法和思維方式恰恰是現代文明社會的有機組成部分。
參考文獻：
［1］葛洪義.法律方法與法律思維（第一輯）.政法大學出版社，2002：8951.
作為一名研習法律的學生，或者說一名法律實踐者對屬于我們獨特的法律思維方式的探討一直在繼續，但是對于法律思維方式真正的內涵的研究卻仍然處于一種被忽視和落后的狀態。在我國當前所提倡的法治社會的大的背景之下，法律思維方式更突顯其重要性。學生通過相關資料的收集現擬從法律思維方式的具體的模式形態、法律思維方式的內在的獨特性、法律思維方式在法治背景下的現實意義等方面進行淺析，以期望能引起與老師和同學們的共鳴，進而達到大家對法律思維方式重視的目的。
關鍵詞法律思維方式獨特性法治意義
一、法律思維方式具體模式形態的分析
有關思維和思維科學的研究，早在上世紀80年代中期便在我國蓬勃展開。而對于思維問題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個西方哲學傳統。以這樣的背景而論，中國法學界目前對“法律思維”問題的關注似乎顯得姍姍來遲。法律思維可從思維方式的視角來理解，它注重的是人們站在法律的立場，思考和認識社會的方式和慣性；它更強調法律的固有特性、法律自身運作的文化積習和性格。法律思維方式是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式，在現代法制國家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權利平等、社會自治等核心觀念來思考和評判一切涉及法的社會爭議問題。
法律思維方式的具體形態表述如下：
（一）以權利和義務為分析線索
法律思維方式應表示為追問權利和義務的合理性、理由及來源，從而定紛止爭。法學的研究對象是法和法律現象,法學思維始終以權利和義務的分析與探索為核心,這是區別法學研究與非法學研究的根本所在,也是學習和研究法學問題須臾不可離開的指南,是法學研究者與法律工作者同為法律人的共同標志。
（二）合法性優于客觀性
與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強調合法性優于客觀性。這意味：
1、面對未查明的客觀事實，也必須做出一個明確的法律結論。
2、已查明的事實，也可以被法律證據規則排斥，而不會引起預期的法律后果。
3、在某些情況下，法律允許以虛擬事實做裁判根據，而且不允許以客觀事實來對抗虛擬事實。
（三）普遍性優于特殊性
法律規則必須具有普遍性，因為法律從根本上說體現了普遍的規律性，是一門規范性的法律科學，它強調普遍性的優先地位。
（四）程序優于實體
法律對利益和行為的調整是在程序當中實現的，程序是法律制度的生命形式。因此，現代法治從根本上要求人們通過合法程序來處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實體法規范，也將被否定，不能引起預期的法律后果。總之，程序正義是制度正義的最關鍵部分，程序優于實體。
（五）形式合理性優于實質合理性
對于社會正義而言，普遍的規則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規則、制度正義，就不可能實現最大化社會正義。因此，現代法治理論普遍要求形式合理性優于實質合理性。
（六）理由優于結論
法律思維的任務不僅是獲得處理法律問題的結論，而且更重要的是提供一個能支持結論的理由。尤其是當一個法律問題有兩個以上理由和結論時，應優先選擇最好的理由得出最終的結論，同時，這種理由必須是公開的、有法律依據的和有法律上說服力的，它應當使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結論是來自于法律邏輯的結果。
（七）人文關懷優于物質工具主義
法律因人而生，為人類的進步文明的社會生活服務，必須堅持以人為中心的人文關懷的培育，而不僅僅是物質工具主義的實利科學，因此，所有的法律都必須符合人性。
總之，學生認為：法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式和以成本和效益為分析中心的經濟思維方式以及以善與惡為評價中心的道德思維方式的。
二、關于法律思維方式獨特性的內在觀察
法律思維方式是法律職業共同體特有的思維樣式。它以內在構成要素的獨特性而區別于其他思維方式。其獨特性表現在法律思維要素、致思趨向、運思方法、思維視野、思維架構等方面。明確法律思維方式諸種構成要素的特征,對于我國法律職業共同體的形成和法治社會的推進有著特殊的意義。
（一）法律思維要素的獨特性
法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對象是最主要的兩個方面。法律思維方式的獨特性首先就在這兩個方面反映出來。
第一，法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業者(法律家)和法學研究、傳播者(法學家)共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內在精神力量。所謂法律專門化，即出現專門從事法律事務的人員和專門的法律機構，表現為相對獨立的法律機構的運作。由于社會分工的細化和法律職業的專門化，人們之間的專業屏障日益加大。社會已經從大多數人能夠對案件的理解和判斷發展到對職業外的世界茫然和無知，他們壟斷了法律的理性認識活動，法律思維成了這個共同體共有的意義世界。
第二，法律思維對象的規范性、實證性。法律是法律思維的對象之一，而規范性和實證性是當代法律的基本特征。規范性、實證性的法律發展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進的歷程是由非規范性到規范性、由非理性到理性、由非實證性到實證性的過程。昂格爾曾把法律規范化和實證化的歷程概括為三個階段:即習慣法、官僚法或規則性法律、法律秩序或法律制度。他說:“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復出現的、個人和群體之間相互作用的模式，同時，這些個人和群體或多或少地明確承認這種模式產生了應當得到滿足的相互的行為期待。我稱其為習慣法或相互作用的法律。”他認為習慣法不具有公共性、實在性和準確性，因此這個階段的法律思維還缺乏確定性的對象因素。隨著國家與社會的分離和社會共同體的解體產生了官僚法，它“由一個具有政府特征的組織所確立和強制的公開規則組成”國家法的準確性與實證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會問題的尺度越來越具有可能性。法律發展到第三個階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實在性，而且具備普遍性和自治性。法律規范化和實證化的過程的完結，為法律思維提供了對象性的因素。法律思維對象的實證性和規范性，是法律思維方式區別于哲學、藝術等思維方式的標志之一。哲學思維對象是一種應然狀態的真理或本質。
（二）法律思維方法的多重性
思維方法是人們在思維活動中所運用的工具和手段，是思維主體與思維對象相互作用的聯系和中介。關于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點是三層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、哲學思維方法；另一種觀點是四層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、邏輯思維方法和哲學思維方法。無論是三層次說還是四層次說,都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來區分的，亦即它們之間是一般、特殊和個別的關系。如果按照這一標準，法律思維方法應當屬于具體科學思維方法。但思維方法作為人類精神生產工具是一個由多層次方法相互作用和聯系所構成的系統，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領域不可能形成一種完全不同于其他思維方法、或與其他方法毫無聯系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經濟分析、社會心理分析方法等科學方法，辯證邏輯和因果關系等哲學方法在法律思維領域(法學研究領域和法律實踐領域)都被廣泛地應用。
（三）法律思維時間視野的回溯性和空間視野的有限性
法律思維視野包括時間視野和空間視野兩個方面。法律思維視野在時間上的特征表現為回溯性，“遵循向過去看的習慣”。決定法律思維在時間上回溯性的因素主要包括:第一，推動法律思維起動的法律問題的過去性。一個具體的思維活動的發生是由于出現了有待于解決的復雜的涉法問題，這些問題是在過去發生的，要解決它，就必須在法律上“再現”過去發生的問題。第二，思考涉法問題的依據即法律規則的既定性。法律思維只能從既定的規則或從存在的先例中尋求法律理由，規則和先例都是在過去的時間里形成并適用未來問題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現為，一方面經過程序而做出的決定被賦予既定力，除非經過法定的高級審級程序才可被修改。尤其是“先例機制迫使決策機關在今后的活動中保持立場的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結果。”另一方面，程序開始之際，事實已經發生，但決定勝負的結局是未定的。這給國家留下了政策考慮的余地，給個人留下了獲得新的過去的機會。隨著程序的展開,人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，雖可以重新解釋，但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無濟于事。法律思維在視野空間上的特征表現為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來說，一個具體的法律思維活動如法律推理活動是在法律規則、法律事實和法律程序所構成的框架內展開的。(1)法律規則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內有效，國內法一般在國家所及的領域內生效，國際法律規則也只在締約國家適用。法律規則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習慣。(2)法律事實是發生在具體時空條件下的客觀事實。要再現、查清這一事實必須以當時的時空為界限，這就限定了思維的空間范圍。(3)法律程序的框架是既定的，法律活動必須在程序所允許的空間維度內進行，例如訴訟法關于與受理的空間范圍的規定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關聯分不開的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，也是相互滲透的。不同國家的意識形態、政權性質滲透于法律之中造成法律的巨大差異性,同時也影響不同國家法學理論界將研究視角集中于本國領域。另外，語言是思維的外殼。每一民族都有自己獨特的語言傳統。法律思維主體往往以本民族的語言來表達思維成果。語言的空間范圍的局限性即不同空間語言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個原因。
三、法律思維方式在法治背景下的現實意義
任何一種思維方式的產生總與一定的歷史條件相聯系，法律思維方式也不例外。近年來，人們對法律思維方式問題的關注緣于法治觀念的興起。正是法治建設呼喚法律思維方式。我國目前正逐步走入法治社會，依法治國，建設社會主義法治國家已是時代的強音。許多人尤其是法律人對法治投入了大量的情感，盡管人們對法治的理解還不完全一樣，但關于法律的大量信息標志著人們越來越重視法律。法律思維對法治發展的意義是多方面的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種:一是技術性的，即法律思維以觀念和方法形態為法治開辟道路，指明發展方向；另一是教育性的，通過人們學習了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對法律生活發生影響。具體來說，這兩個方面的意義主要是通過下述三個渠道發生:(1)關于法律思維方式的研究為社會提供了法律知識和法律價值觀念。而這些知識和價值觀在一定程度上可提升人們的理性思維,增強人們抵御野蠻和專制的能力，推進人們行為的理性化。野蠻行為和專制思想是隨著法學知識的增長而節節敗退的。這可以說是法學家對法治的最大貢獻。(2)當法律思維成為習慣性思維后，會引發人們對行為合法性的日常考究。法律規范作為法律思維方式的規定性預設為人們的行為提供了標準。當法律思維成為思維定式，人們就會在日常生活中時時以法律規范來衡量自己的行為。如此，法治精神的實現也就為期不遠了。(3)法律思維方式蘊含著法律知識、價值和方法等,因而它對人們的世界觀、人生觀也會發生很大影響。在傳統觀念中，法律僅僅是階級統治的工具，這從政治學的角度來看是有道理的，但從法學的角度來看則是有問題的。如果法律人也把法律當成工具，就不可能形成對法律的信仰，也就不會把自己的人生價值投入到法律職業(包括法學研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知識、研究法律方法當成自己的人生追求，并以自己的行為來影響社會中的其他人，才使得法律的生命有了載體，有了其發展的原動力，也才有了所謂的法律人生。
參考文獻：
[1]鄭成良：《法治理念和法律思維論綱》，載于《法制日報》2000年4月。
[2]張維真：《現代思維方法的理論與實踐》，天津人民出版社2002年版。
[3]昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章譯，譯林出版社2001年版。
[4]鄭成良:《法治理念與法律思維》,載于《吉林大學社會科學學報》2000年第4期。
[5]陳金釗:《法律思維及其對法治的意義》，載于《法商研究》2003年第6期。
關鍵詞： 轉型； 法律思維； 規則； 程序
中圖分類號： DF412 文獻標識碼： A 文章編號： 1009-8631（2012）08-0093-02
對于中國社會來講，法律思維相對比較陌生。法律思維隸屬于思維和思維科學的范疇，錢學森院士在上世紀80年代中期開始引領中國對思維及思維科學領域進行探索，至今已有近30年，而西方對于思維問題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個西方哲學傳統，以這樣的背景而論，我國目前對“法律思維”問題的關注似乎顯得姍姍來遲。產業結構調整、產品升級、經營管理理念轉變等等都是轉型期的企業所面臨的迫切要求，因此，合理、恰當運用法律思維這一理性思維，改變使用以情感作為核心的道德l思維、倫理思維，一定會促進企業順利轉型。
一、法治社會進程中法律意識缺失的客觀現實
1997年，總書記在黨的十五大提出“依法治國，建設社會主義法治國家”的治國理念，同時還提出了“到2010年形成中國特色社會主義法律體系”的目標。現在，這個目標如期實現，截至2011年12月底，中國特色社會主義法律體系已基本形成。另外，全面完成了對現行法律和行政法規、地方性法規的集中清理工作，我國經濟、政治、文化、社會生活的各個方面基本做到有法可依。社會主義法制的基本要求是：有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究。在這四個環節中，除了基本做到有法可依外，我國在另外三個方面都存在一些不容樂觀的現狀。不能回避的客觀問題是：中國社會各領域存在視法于無和有法不依的普遍現象。多數人士認為，當今中國之所以會存在這種現象，病根就在于法律本身沒有“應有的尊嚴”。總理不斷強調的一個觀點就是：“我們所做的一切都是要讓人民生活得更加幸福、更有尊嚴，讓社會更加公正、更加和諧。”人的尊嚴需要多方面的保障才能夠得以實現，其中法律的保障是非常重要的一種要素，而目前，非常遺憾地是我們還在為“法律尊嚴”的實現而困惑。
美國法學家伯爾曼曾說過“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”“沒有信仰的法律將退化成僵死的教條。”這一理念深深地影響了我國的法學人士，也引發了深刻的思考：法律體系建立后，還需讓法律被遵守、被信任、被信仰，才能把理想狀態轉變為社會現實，使法治得以進一步完善。加強法律啟蒙，讓大眾感知法律的親和力；完善法律執行，讓公平公正的理念得以貫徹……由此看來，中國建設法治社會任重而道遠！在如上所述的法治社會大背景下，在當代中國經濟發展的特殊歷史時期，如何探尋生存之道、發展之路、創新之法是中國企業一大課題。“創新型國家”理念之下，倡導打破思維定勢，在管理理念及經營方式上科學創新，才能在瞬息萬變的競爭中站穩腳跟，穩步前行。如何在管理理念及經營方式上尋求突破？思考的方式不同，會得出不同的結論。法治社會，要求我們從眾多角度中選取法律思維的角度來思考這個問題。一方面法律制度日益健全，另一方面法治社會進程中法治理念、法律意識還不強，究其原因：沒有養成法律思維方式。
二、法律思維方式
（一）法律思維方式的含義
法律思維方式是指按照法律的規定、原理和精神，思考、分析、解決法律問題的習慣與取向。法律思維方式的根本問題是用法律至上、權利平等、社會自治等核心觀念來思考和評判一切涉及法律的社會爭議問題。法學是一門社會科學，不可能脫離社會現實而存在，現實生活通常將政治、經濟、道德問題會融合在一起，面對這些問題，通常會采用道德思維、政治思維、經濟思維、倫理思維來解決，但是一旦這些問題被納入法律調整的范圍，也就是與法律問題融合在一起，就應當按照法律的規定、原理和精神來思考與處理。在社會生活的各個方面，當我們養成運用法律來分析和處理問題的習慣時，那也就意味著法律思維方式成為整個社會的理性思維方式。
（二）法律思維方式的特征
第一，講法律。面對涉及法律的問題，法律思維要求從法律的角度衡量這個問題是合法還是違法，是一般的違法行為還是犯罪行為，應處以什么樣的處罰或刑罰。特別是當法律遇到了道德和倫理，現實生活中人的情感一般會傾向后者，這就是中國社會貫常運用的道德思維和倫理思維，更是一種感性思維，這種思維方式在法治社會中遭遇到情與法的瓶頸，法律思維要求講法律的特征，突出強調在法治社會中處理涉及法律的問題要以法律法規作為底線。
第二，講證據。體現“以事實為依據，以法律為準繩”。搜集和使用證據必須注重證據的合法性、客觀性、關聯性。合法性是指證據的搜集者、獲取方式、途徑等要符合法律的規定。客觀性是指證據必須來源于客觀事實，而不只是主觀猜測和臆斷。關聯性是指證據必須與所主張的權利或想要論證的觀點有內在的聯系、因果關系。
第三，講程序。法律思維要求嚴格按照法律的規定先做什么，后做什么，如何做。如果違反了程序規定即使已經得到法律結論也不符合法律規定。
第四，講法理。運用法律原理和精神思考和解決法律問題。法律思維的重要價值并不只是通過法律方式獲取法律結論，而是運用法律的原理、精神和規定獲取法律結論的過程。
三、運用法律思維方式，提高企業管理水平
當代經濟學家吳敬璉先生曾形象地說過：“經濟學研究的是如何把蛋糕做得更大，而法學的任務則是怎樣把蛋糕分得更好。離了法治，這個蛋糕不但做不大，還會是個餿蛋糕。” 可見，法律對于經濟發展的重要作用，因此，企業在經營管理的過程中應理性運用法律思維方式。
（一）法律思維對現代企業管理的價值
首先，運用法律思維，可以準確定位法律在企業管理中的作用。法律思維倡導和突出事前防范和事中控制為主、事后救濟為輔的基本原則。在此原則之下，法律思維注重強調以減少企業法律風險為價值取向。很多企業把法律的作用定位為“消防員”，當出現糾紛又實在無法解決時，才想到運用法律的途徑處理問題，而不是嚴格運用法律思維，在面對涉及法律的問題時，及時做好事前防范以及事中控制，導致企業非常被動，而且造成了一些不必要的損失。
其次，運用法律思維，幫助企業把目標實現過程做得規范。現代企業是具有高度分工與協作的社會化大生產的企業，只有規范化管理，才能將企業意志統一，形成合力。在層級多、部門廣的企業中，情感、人際關系、利益等都有可能影響公正與公平，企業在內耗中消耗了自己的生命力和發展的動力，失去了發展的機會。這樣的企業要走上職業化、專業化、制度化、流程化的管理之路，難于上青天，因此必須運用法律思維通過理性和規則實現規范化管理。
（二）法律思維提升企業管理水平的具體體現
第一，恪守規則規范，體現規則性思維。規則是規定出來供大家共同遵守的制度或章程，這里的“大家”包括企業中的全體成員，而不特指普通員工，相反，規則是需要企業高層模范遵守和執行的，否則在企業中就會出現特權階層。規則性思維的中心是事實與規則的認定，也就是說法律思維強調：面對問題應關注發生了什么事情，處理這件事情應該運用什么規章制度。規則性思維要求邏輯縝密，謹慎地對待情感因素。盡可能遵照已有規則，不任意改變已有規則和原則，對管理沖突中各種利益關系理性判斷，同時約束企業員工行為。
第二，平衡沖突，維護秩序，體現程序性思維。社會變革、經濟轉型期，面對新情況、新矛盾，企業原有管理程序在某些問題上可能會有“妥協”或者“能動”，此時更須保持程序性思維，以慣常使用的程序，防止過度自由化而導致權力濫用的危險。以保障企業規章制度及政策的權威性和連續性。
第三，明晰權利義務、實事求是、果斷決策，體現基準性思維。馬克思說：沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務。權利和義務是相互依存相伴而生的，行為符合法律規定的權利范圍，即為合法，反之即為違法；行為若履行應盡義務，即為合法，反之即為違法。基準性思維，以合法性思考為前提，注重事實，以既定標準評判確定特定行為的合法與否。基準性思維評判結論非此即彼，不同于政治思維的“權衡”。企業管理中運用基準性思維，準確判定行為是否符合規章制度及法律法規，并作出合理裁處，實現企業的規范化理。
法治社會的進程中，法治理念、法律意識不斷提高，在企業管理過程中，培養法律思維方式，并將這種思維方式貫穿于企業決策、管理、監管、執行、裁處過程中，逐漸養成法律思維的習慣，提高現代企業管理思維水平。
參考文獻：
[1] 張文顯.法理學[M].高等教育出版社，2003（2）.
關鍵詞：藝術類院校；法律思維培養
中圖分類號：G642文獻標識碼：A文章編號：1009-0118（2012）12-0102-02
一、法律思維的內涵與特征
（一）法律思維的內涵
對法律思維內涵的理解，學界雖有不同的觀點，但至少應從以下幾方面考慮：既要從法治理念的邏輯中進行理解，強調法律思維的價值取向；又要注重地方性文化知識對法律思維的影響，同時提取出法律思維可操作性中具有普遍性的內容；在具體構建法律思維的體系時，強調該體系的嚴密性，并重視法律思維所具有的結果指向性的內容。[1]還有學者認為，法律思維是主體在對規范（法律）與事實的認識和構建過程中利用法律解釋、法律論證和法律推理等具體的法律方法從而得出法律結果的思維過程。[2]而《思想道德修養與法律基礎》中定義為：“所謂法律思維，是指按照法律的規定、原理和精神，思考、分析、解決法律問題的習慣和取向。”[3]而對藝術類院校大學生而言，以《思想道德修養與法律基礎》的定義理解法律思維的本質。
（二）法律思維的特征
有學者認為從動態和開放性的視角思考法律思維的特征應為：主體具有普遍性；是一個來回穿梭于規范與事實之間的思維過程；是不斷運用各種具體法律方法的思維過程；是法律結果指向性的思維過程。[4]但對藝術類院校大學生進行法律思維培養，筆者要特別指出兩點：一是法律思維針對的是法律問題。因為問題的存在包含法律、政治、經濟等多方面，大學生應當學會從法律角度思考問題的并得出法律結果。二是法律思維依據的是法律原則和規制，其思維形態為思考、分析，目的是解決法律問題。三是法律思維是從心理和思想形成的一種思維定式，這種思維定式要求在處理問題時，習慣地依照法律規定，從證據出發，注重法律程序進行分析尋找解決問題的方法和途徑。所以，筆者認為法律思維的特征就是依據法律原則和規制進行規范性思考，其本質就是運用法律概念、按照法律的邏輯規制、推理技術來觀察、分析和解決法律問題。一個行為合法與否，其主體在法律上享有什么權利，應當履行什么義務，違反義務后應承擔的法律責任，發生糾紛后應當遵循什么法律程序維護正當權益等問題，都需要依照法律進行規范行思考。
二、藝術類院校大學生法律思維培養的可行性
（一）基礎的法律思維能幫助其解決生活中許多法律問題。對于藝術類院校大學生法律思維的要求層次筆者認為以基礎的法律思維來定義更為合適。只要學生領會和掌握了法律原則和規制的要求，就能基本掌握從法律的角度收集證據、注重法律程序，并通過法律規則得出解決法律問題的方法。
（二）基礎的法律思維形成的要求可以被掌握。法律思維的要求包括依據法律規定的原則和規則、程序、證據進行法律思維。首先要求學生理解掌握法律的基本概念、法律原則，并以此去分析、思考和解決問題。比如民事訴訟中的訴訟時效制度、證據規則等。其次是要使學生理解分析和解決法律問題時必須遵循法律規定的程序，比如民事訴訟中的送達、舉證時效等。最后是要學生掌握處理法律問題必須要有證據為依據，而所舉又需要具有合法性、客觀性和關聯性并具有證明力。
三、培養藝術類院校大學生法律思維的具體方法
（一）教學重心由知識傳授轉變為法律思維能力訓練
實現由知識傳授向法律思維能力培養的轉變是彌補基礎法律教育對學生法律思維能力訓練欠缺的重要一步。法學基礎知識的傳授固然重要，但它只實現了基礎法律教育的基礎性價值，而這不是基礎法律教育的唯一價值，更不是最終的價值。通過法律基礎知識的傳授到能形成定式的法律思維并能提高解決法律問題才是目的的所在。也只有學會并掌握了法律思維的定式才能更好的讓學生們具有學習法律的主動性和積極性。
（二）課程設置重心由理論知識轉變為案例實踐相結合
法律思維方式的形成依賴于合理的知識結構。所以，如何讓學生形成法律思維的定式，還應主要從課程設置上下功夫。我國現階段基礎法學教育的理論層次的課程占據主導地位，而案例和實踐課程明顯不足。當然，我國所承襲的大陸法系傳統決定了理論知識在基礎法律教育中有很重要的位置，而增加案例和時間課程決不是放棄理論教學，是使得兩者保持一種合理的比例。哈佛大學法學院院長朗代爾認為：“有效地掌握法律原理的最好最快的途徑之一是學習那些飽含這些原理的案例。”[5]抓住課堂教學的時間，采用生活中經常遇到的案例教學，激發學法律思維的火花。案例不僅僅是法律原理和規則的詮釋，而是要對案例進行分析設計，提出能激發學生日常知識和法律思維不同的問題，在日常慣性思維與法律思維的不斷對比和矯正下，逐步學會運用法律思維解決問題。過去有老師認為只要把法律概念、邏輯體系、理論框架灌輸給學生，學生就可以將法律概念、法律原則等適用于具體的案例分析，但事實上這種認識是有欠缺的。老師不能過多的糾結于復雜的理論，而應重點放在“法學理論、法律概念、法律原則和法律條文與法律的具體適用之間”的轉化環節中下功夫。[6]法律思維方式的形成既有賴于概念、原理、規則等理論方面的知識積累，也有賴于事實和經驗知識的沉淀。
全文共6288字。
如果說法院改革初期，是采取“摸著石頭過河”的方法，居于指導地位的是實用主義、經驗主義和功利主義 思想的話，那么，我們有理由可以相信，2001年最高法院肖揚院長提出要樹立“中立、平等、透明、公正、高效、獨立、文明”的現代司法理念，則可以說是我國法治化進程中的重要里程碑，這一要求的提出，彌補了前期法院各項制度建構和改革理念準備不足的缺憾。同樣也正是由于前期的法院改革僅在低層面上推進，而未注意到系統改革的跟進和人的因素，改革所帶來的效用正在逐步減弱。最高法院提出的《關于加強法官隊伍職業化建設的若干意見》應時出臺，這涉及法院審判主體改革問題，屬于諸項改革的關鍵之處，屬“點睛之筆”。因為在各項因素中，人的因素是第一位的。而法官思維方式的準確定位，無疑是法官隊伍職業化的重要一環。筆者擬從法官思維方式概念分析入手，對當前法官思維方式現狀及原因的分析，進而探索現代司法理念語境中，法官應具備什么樣的思維方式問題，并借拙文為法官隊伍職業化建設工程添一磚瓦。
一、 法官思維方式的概念
先來了解一下思維的定義。所謂思維，一般意義上應該指依照邏輯推理來觀察、認識、判斷的客觀事物在人們頭腦中的反映，并以語言、文字的等形式加以表現 。
目前許多學者分析論證時往往將法官思維方式與法律思維方式等同起來，筆者對此不敢茍同，因為法律思維方式，可以說是最近幾年才被我國法理學理論界學者從西方法學引進并加以闡述的概念，它是指人們在長期法律實踐過程中，隨著對法律品性認識的不斷提高，系統了解了法律方法之后，逐漸形成的法律思維方法。可以說，法律思維的形成是法制（治）進化的標志，因而它要求人們使用法律思維方式來理解法律規范、法律概念和法律事實。說到底，它就是現代司法理念語境中，職業法律群體的科學思維方式。法官思維方式則是指法官在行使國家審判權的過程中，為了公正、公平地處理案件而按照一定的邏輯來觀察問題、分析問題和解決問題的一種思維定勢，它的踐行主體是法官，并不涵蓋法律職業群體，這類思維方式會隨著法官個體因素的不同、法官所處的時代背景和社會文化背景不同而有差異，是一種不斷發展和變化著的法官這一特殊群體的思維方式。
二、當前法官思維方式的誤區及原因
記得有位學者說起過這樣一個事例：有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時遇到一個難題，如果嚴格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無家可歸。女法官腦海里想起自己是優秀黨員、“三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當事人。這樣的判決，在許多媒體或者老百姓眼里，無疑是公正的合情合理的判決，甚至許多法官也會支持或同意這樣的判決。然而這其中也折射出當前我國法官的思維有一種平民式的實質性思維傾向。這里所謂實質性思維，又稱實質主義思維，指法官注重法律的內容、目的和結果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現為注重法律活動的意識形態，而輕視法律活動的技術形式，注重法律外的事實，而輕視法律內的邏輯。與其相對的是形式主義思維。具體來說，主要有以下幾種表現：
第一，在法律與情理關系上傾向于情理。有的法官往往以“以人為本”思想為指導來分析處理案件，其斷案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原則是“法本原情”、“原情論罪”，使每個案件的處理在規則的一般性和普遍性以外，考慮了事實的個別性和特殊性。
第二，在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據，運用簡約、樸實的平民化而非職業化語言，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規定也可以。這是反形式的思維。有的法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據目的需要進行“超級自由裁量”。
第三，“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標準。而這種民意通常是平民意志。
第四，重實體輕視程序。傳統法官對糾紛的解決首先考慮實體目標，而非程序過程。
對上述我國法官思維方式存在的誤區，究其原因，筆者認為：
首先是泛倫理化思維方式的影響。中國是一個受五千年儒家文化倫理思想影響的國家，古代中國人所憧憬的理想秩序是以倫理道德為基礎的和諧秩序，而不是以法律為基礎的法治秩序。在古代中國人看來，人與人之間的社會關系主要是一種倫理關系。把政治理解和構造為“倫理的政治”，把法律理解和構造為倫理型法律。泛倫理化的思維方式深刻地影響著中國古代的法律實踐。并延續至今，道德倫理觀念可以說在每一個法官心中是根深蒂固的，由此導致法官在處理案件時思維方式的泛倫理化。
其次是泛政治化的思維方式的影響。所謂泛政治化的思維方式，就是凡事（包括法律問題）都僅僅從政治的立場、觀點和方法來觀察、思考并提出解決辦法。這里所說的政治立場、觀點和方法，是指中國社會主義革命和建設過程中所形成的定勢化的政治理論、路線、方針、政策。這種泛政治化的思維方式對法律理論和實踐具有廣泛而深刻的影響，不僅支配著很多人對法律性質、任務的認識，而且對國家法律體制的構造、司法機關的管理方式及工作作風、司法人員的選拔等方面都有重要的影響。譬如，在對法律的性質的認識上，強調法的政治性質，而忽視法的其他屬性；在對法治的認識上，之所以強調法治，是認為法治是實現某些政治目的和任務的有用工具，而看不到法治的獨立自存的價值；在解決問題的思路上，習慣于以政治運動的方式來解決諸如反腐敗、執行難等法律問題；在司法人員的選拔上，強調其政治素質，而忽視法律專業素質。這種泛政治化的思維方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的邏輯來思考和解決法律問題，而僅僅從政治的觀點和思路來思考和解決法律問題，使法律認識和實踐蒙上一層濃重的政治色彩。
第三是訴訟觀念的影響。主要是法律工具主義觀念。這種觀念片面強調法律是達到某種社會目的的手段，強調法律僅僅是治理社會的工具，忽視了法律作為最高標準的價值，即一切手段和目的都必須服從合法性標準的指引。這一觀點的發展就是把訴訟程序作為實現實體的工具，強調了訴訟程序對于實體的有用性和訴訟程序的技術性。 程序工具主義理論影響司法界最為直接的后果即是使司法人員養成“重實體，輕程序”的觀念；同時，在片面的工具主義法律觀念的影響下，離開合法性這個前提和要求，要求法院和法律為經濟發展“保駕護航”的現象時有發生。這極大地損害了司法的公正、公平形象。
最后是司法制度本身缺陷的影響。主要包括法官管理行政化趨勢、審判權易受到行政機關的不正當干預、法官保障制度不健全及法官遴選機制不健全等方面。
綜上，由于歷史和現實的、觀念和制度上缺陷的原因，導致我國法官存在實質主義思維方式的傾向，甚至在一些地區可以說是法官思維方式的主流。
三、現代司法理念語境中的法官思維方式及其完善
什么是現代司法理念？現代司法理念是指人們在認識司法客觀規律過程中形成的一系列科學的基本觀念，是支配人們在司法過程中的思維和行動的意識形態與精神指導，包括中立、公正、獨立、民主、效率、公開等。 現代司法理念是法官的靈魂，是法律文化的積累，是司法客觀規律的集中反映，它雖然不包括具體的法律制度，不同于普通的司法理論，但它是促使法官這一群體向職業化邁進的總的指導思想。因此可以說，什么樣的司法理念，決定了法官群體有什么樣的思維方式。同樣法官的思維方式也反映了該法官群體有什么樣的司法理念。那么，在現代司法理念語境中，法官思維方式應是怎樣的呢？
簡單地說，現代司法理念語境中的法官思維方式應是與大眾思維方式相對應的法律思維方式。法律思維方式是職業法律群體根據法律的品性對人的思維走向進行規范、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和法律技術影響的一種認識社會現象的思維方法。 一般認為，法律思維方式相對于大眾思維方式有如特征：
首先，它是一種規范性思維方式。強調的是只有規范的行為方式才能得到法律的保護，而思維方式不符合法律規范要求并作出不規范行為的人，發生糾紛或出現違法行為時，必然是以犧牲自己的利益為代價。
其次，它是一種站在人性惡的立場上思考社會現象和預測人的行為的思維方式。這是因為法律的出臺是以調節各種利益關系、克服人性的弱點為目的的，它強調人們思考一切問題應從人性“惡”的角度著眼，并通過法律去規范和約束，以防止各種“惡”的情況出現。
再次，它是一種求實的思維方式。它強調證據的重要性，這與求真、求善、求美的思維方式有本質的不同，因為法官思考的問題總是時過境遷的事實，不能還原，法官也不能大膽設想，只能根據證據來分析、來判定。即法官必須以證據可以證明的事實作為判決的依據。
第四，它是一種利益性的思維方式。這是因為，法治國家的法律是以權利為本位的，法律是為維護人的權利而制定的，從而滿足人們趨利避害的心理本能，法律本身也強調利益基礎上權利義務的對待性。
最后上，它在審判活動中就是一種確定性的單一思維方式。這是指用法律思維方式思考某一問題時，對事實只能作是或否的判斷，而不作非此即彼的判斷。
既然在現代司法理念語境中，法官思維方式是法律思維方式中的一類，那么，它是否有獨特之處？一位與海瑞同時代的英國著名法官曾經說過，法官具有的是“技術理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是說法官思維方式，是根據法律的專門邏輯進行的，這種獨特的思維方式是在現代司法理念的指導下，經過長期的專業訓練養成的，它有既不同于大眾思維方式、又不同于其他法律職業群體思維方式的一些特征。
第一、運用術語進行觀察、思考和判斷。也有學者將之稱為轉化性思維方式。
法律術語有三個功能，即交流功能、轉化功能和阻隔功能。也許有人會提出這樣的問題：法官用大眾化的語言來分析、判斷不就更貼近人民群眾嗎？這是一個認識誤區。其實法律是一門專門的技術，其中法律術語則是這門技術中的基本因素，是法官區別于他人的基本功，法律術語可以幫助法官之間、法官和其他法律職業群體之間交流時及時抓住問題的要害，使爭議點凸顯，從而提高司法效率。轉化功能是指所有的社會現象，不論是具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，經過法官的思維，都可以轉化成法律術語進行觀察、思考和判斷。阻隔功能是指法官并不象行政機關公務員，它沒有必要通過貼近民眾來贏得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求與民眾保持一定距離，否則會使人們對司法的廉潔性發生懷疑。法律語言還能阻隔非專業思考方式的干擾，法律的發展日益與道德與政治因素相疏離，也主要是由于法律專業文化程度的提高，而法律活動的專業化又取決于一種專門的技術知識的形成。
第二、法官只在程序中思考，嚴守程序邏輯，只追求程序中的“真”，不同于科學中的求“真”。
程序公正是司法公正的核心，也是法官思維方式重要特征。是指程序在思維中占據優先地位，法官以程序為依托進行思考。例如對足球“黑哨”事件，依大眾思維會考慮這些沒有職業道德的裁判應該受到法律的懲罰。而這起事件讓法官來思考，則會考慮司法介入的程序問題，因為沒有相關的司法程序，追究“黑哨”的法律責任無異于空談。西方有法諺：法的生命在適用。這其實是和經典作家關于審判程序是法律的內部生命的表現的表述不謀而合。從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現為以下幾個方面，從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現為以下幾個方面，其一是對于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三將是其作為國家與公民個體間聯系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。
此外，法官依托程序進行思考，只追求程序中的真，而不是客觀事實的真。在科學研究中，學者們總是在找到事物的客觀事實后下結論，在沒有發現真理的情況下，是不能也是不應當產生結論的。但在法院的司法活動中，即使在影響法律關系的法律事實查證不清的情況下，法官仍然要對案件事實作出最終的判斷，因為司法的目的不是求真，而是求善，是對行為進行價值評判。法官當然要以合法性來思考問題，才能保證對每個案件均能做出及時的裁斷。他只考慮以證據推導出的案件事實在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事實的客觀真實性。因此，實際發生的事實不被等同于法庭上的“事實”，法庭上的事實只是法庭上證據證明了的情況。法庭上的形式合理性是最高理性。
第三、法官的思維遵循“保守”和“穩妥”。
孟德斯鳩在《論法的精神》中認為：“國家法官只不過是講法律的嘴巴，僅是被動物，沒有能力削弱法的強制性和嚴格性。”美國大法官馬歇爾則把法官說成“只是法律的代言人”。形象地說明了法官的思維方式應遵循“保守”和“穩妥”。
一切規則都是昨天制定的，所有案件的事實都是以前發生的，法官從來沒有執行過明天制定的法律和見過明天發生的案件。法官對待社會問題也好，對待法律問題也好，其態度是保守和穩妥，如果法官象行政官那樣預測未來、設計未來，過于激進地思考問題，這會使整個社會的法治處于不穩定的狀態。法官的權威來源于理性的思維、超然的態度和獨立的地位，他們從事法律活動具有被動性，主要表現為法官以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請求不作主動干預。由于法官從事的是根據既有法律判斷現存矛盾和沖突的工作，而且他還必須運用法律術語在程序內進行思考。所以法官會在思維方式上表現為在分析處理法律問題時應當盡可能的依照遵循先例的原則解釋和適用法律，以保證法律的穩定性和可預見性，而不是任意改變法律規則與法律原則。也就是通常所言的較為穩妥甚至保守。法官思維方式的這一特性與法律的內在品質──穩定性有著天然的聯系。
第四、法官思維方式具有規則性。也就是說注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感和情理等因素。
由于司法是法官以法律規則為標準而對于人們行為的判斷。因此，法律規則及其邏輯當然就成為了法官思維不可缺少的內容。規則性思維要求法官注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感因素。雖然規則性思維并不絕對排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴格的界限。道德思維是一種以善惡評價為中心的思維活動，而法律判斷是以事實與規則認定為中心的思維活動，因此法律思維首先是服從規則而不是首先聽從情感。法官也擁有情感并捍衛感情，但是都需要在法律規則的范圍內，在法律術語的承載下，來謹慎地斟酌涉及情感的問題。事實上西方法律家的技術理性中也未完全排斥情感因素，鮑西亞在威尼斯的法律規則之中運用嚴格的邏輯推理說服夏洛克放棄訴訟請求，兼顧了法律邏輯與情感。
第五，法官的思維方式是一種確定性思維，判斷的結論問題非此即彼，不同于政治思維的“權衡”特點。
盧梭說過：“法律規定了一定行為與一定后果之間穩定的因果關系，將人類一定行為固定化、法律化了。” 法官的思維具有確定性是法律內在的品質──確定性的必然要求。同時也是訴訟性質所決定的，訴訟的性質要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的判決總是有利于一方而不利于另一方。法律必須對許多不允許妥協的問題作出決定。
我國經濟自改革開放以來，尤其是加入WTO以來日益融入世界經濟體系當中，但對國際經濟游戲規則的掌握卻相對滯后。盡管改革開放以來各大學、研究所都開設了國際經濟法課程，但由于該課程內容的龐雜性和學科的交叉性以及極強的實踐性和鮮明的國際性，使得我國在開展國際經濟法教學時往往差強人意。實際上，國際經濟法教學不同于其他國內法法學學科教學的最大特點在于其本身蘊含了多元法律文化的語境。由于國際經濟法是調整不同國家當事人開展跨越國境的經濟活動時的行為規范，因此，國際經濟法本身就包含了不同國家基于地理環境、經濟方式、社會結構、民眾的生活方式以及思想文化和宗教傳統等因素產生的不同的法律理念和價值。在當今全球化時代，不同類型的法律文化之間因經濟上的一體性而不斷進行交流、溝通、碰撞、競爭、排斥、滲透、融合，多元法律文化之間的接觸與互動也越來越頻繁、廣泛和深入。盡管經濟全球化浪潮帶來了法律的國際化趨向，即法律的“非國家化”，也就是通過締結全球的多邊貿易協定來統一國際經貿游戲規則，但各國法律文化差異性的存在使得經濟法律的國際化始終是有限的。在上述多元法律文化的互動中，西方法律文化又占據了舉足輕重的地位。經過長時間，特別是資產階級革命以來的演變和發展，西方法律文化已創造出了一整套能夠有力支持市場經濟、工業文明、民主政治發展的法律觀念和制度，而這些內容是很難從中國傳統法律文化或其他法律文化中發展出來的。因此，我國的學生在學習國際經濟法的相關規則時，往往因為缺乏文化背景而對相關規則不能透徹理解，并將之應用于國際經貿實踐。
二、培養學生跨文化交流能力是國際經濟法教學的重要價值取向
隨著全球化時代的來臨，國際經濟法教學本身蘊含的多元法律文化語境也日益明顯，其跨文化傳播特質也愈發凸顯和普遍化。因此，在從事國際經濟法教學時，必須將學生的跨文化交流能力作為重要的價值取向。如前所述，國際經濟法本身的跨國性和國際性決定了國際經貿規則不同于國內法那樣具有絕對的強制力。國際經貿規則的有效性取決于不同國家當事人對不同法律的選擇和適用，取決于當事人的意思自治。而不同法律文化下的法律規則具有明顯的差異性，對于要從事國際經貿活動的當事人而言，首先必須深刻理解不同法律文化下的法律規則，并在此基礎上選擇適用最符合自己利益的法律。而國際經濟活動本身只有實現當事人共贏才能不斷發展，因此，國際經濟活動中的法律選擇也需要實現共贏。要做到這一點，就需要我們在日常的國際經濟法教學過程中將培養學生的跨文化交流能力作為國際經濟法教學的重要價值取向。同時，國際經濟法的“弱法性”也決定了在國際經貿實踐中，法律只是當事人最后的救濟手段，卻不是最好的手段，平等協商與適當妥協才是解決國際經貿矛盾最有效的方式。要最有效地保護本方當事人利益，就必須在熟練掌握國際經貿規則的基礎上，通過跨文化交流實現各方當事人的利益共贏。在這種價值取向指導下，學習國際經濟法的學生除了需要做到對本國傳統文化的了解和傳承之外，還得具有自覺的國際意識，對世界各國的相關國際貿易、金融等法律知識都應了如指掌，對多元化的法律文化都能恰當理解和認識。
三、國際經濟法教學過程中培養學生跨文化交流能力的路徑選擇
1．多元法律文化的沖突與整合是國際經濟法教學的邏輯起點如前所述，國際經濟法本身蘊含了多元法律文化的語境。在這一語境中，國際經貿活動的游戲規則表現為多種多樣的形式。由于國際經濟法主要屬于任意法，當事人如何選擇適用法律將直接決定國際經貿糾紛的發展走向。而各國的法律規則以及各國各地區的國際貿易慣例存在著巨大的差異性，上述差異與不同構成了國際經濟法教學的邏輯起點。要增強國際經濟法的教學效果，使學生對國際經濟法課程形成全面、綜合的認識，就必須在國際經濟法教學過程中首先強調國際經濟法本身蘊含的多元法律文化以及彼此間的沖突，再在此基礎之上，通過學生自主探究式學習去發現和體驗、整合多元法律文化，容忍差異性對于國際經濟活動的發生和發展所具有的重要意義，為學生跨文化交流能力的培養打下堅實的基礎。
2．國際經濟法教學過程要滲透學生跨文化交流能力的培養國際經濟法所具有的鮮明的國際性和任意性決定了國際經濟法課程本身貫穿了從事國際經濟活動的當事人跨文化交流的過程，因此，對于國際經濟法課程的教學而言，就必須將學生跨文化交流能力的培養作為其教學的核心目標，分析、解決問題的能力也必須建立在跨文化交流能力的基礎之上。具體而言，在國際經濟法的教學過程中，要圍繞學生的跨文化交流能力，通過各種教學法的綜合應用，提高學生對跨文化交流能力在國際經貿活動中的重要性的認識;同時，通過案例、問答、角色扮演和辯論等方式，讓學生在與實際相似的情景中逐漸體會、認知和運用跨文化交流能力，從而為國際經濟活動的順利開展創造條件。
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[3]盧學英，金國華.法律職業共同體引論[M].北京：法律出版社，2010：1
培養具有“整體性思維"的卓越法律人才 何煉紅
一、傳統教育模式下法律思維面臨的挑戰
法律思維是法律職業者的特定從業思維方式，是法律人在決策過程中按照法律的邏輯，來思考、分析、解決問題的思考模式。法律規則及其邏輯是法律思維不可缺少的內容，程序公正則是法律思維重要的特性。注重學生法律思維的訓練是法學教育的傳統，教師往往通過課堂教學傳授學生法律知識，引導學生從邏輯意義和法律規范的視角對問題進行思考。這種法學教育過分關注對學生法律知識的傳授和法律技能的培養，忽視向學生進行個人價值觀和職業倫理的教育，也就是法治精神的熏陶。法律課程的學習過程，教師和學生往往關注于法律條文的適用，而不是法律精神和法律價值的探尋；往往執著于對具體觀點進行論辯，卻忽略了系統考慮其存在的法律背景和社會環境。在常見的案例教學中，往往忽視訓練學生對法律涉及的“社會后果或道德影響”進行分析和反思，“常常迫使學生把他們的正義和公平感受從他們理解法律程序和法律原理的要件中分離出來”。這樣一種思維，對其今后的職業生涯也將產生不利影響。例如，2011年9月21日，湖南郴州桂陽縣農民李清售賣假羊毛衫，從中獲利不過一萬元，卻被內蒙古鄂爾多斯法院以“犯假冒注冊商標罪”，判處李清有期徒刑5年，并處罰金2151萬元。“天價罰金”不僅使本案的罰金造成“空判”，更是讓公眾產生質疑。如此高標準的保護與我國當下的社會經濟發展以及知識產權保護現狀是否相符合?顯然，此案的判決并未產生應有的法律效果和社會效果。
可見，孤立地進行法律邏輯思維，一旦當事人的利益和社會的需求發生沖突，律師或法官往往置自己于“無人地帶”。他們也許會冷靜地進行法律分析，卻忽略了他們作為法律人所應具有的倫理道德和社會責任。目前，大多數法學院校過分關注傳授必要的“知識和技能”，以提升個人在生活或工作中的競爭優勢。但是，當學生知識的發展和作為一個法律人所應具有的倫理道德修養和社會責任之間脫節，也將帶來嚴重的弊端。由此導致的后果是，傳統法學教育培養出的法科學子盡管應試能力不俗，但能動司法能力和職業道德素養不夠，不少人甚至成為司法敗類。商業化的法律服務、官僚化的法院工作，法學教育科學化的趨勢要求，以往所追求的為公眾利益獻身為宗旨的律師所具有的政治家思想正趨向墮落與迷失。
二、整體性思維：卓越計劃下法學教育理念的轉型
整體性思維來源于高等教育領域的復雜性思維理念，作為一種新的科學探究方式，它是在反思和統攝近現代簡單性思維形成的，強調不以孤立和封閉的方式來把握對象，而是通過聯系背景和綜觀全體來把握認識對象的方法。引入到法學教育領域，法律人的“整體性思維”，主要是強調站在戰略的高度對法律問題和法律現象進行系統的思考，在分析問題時具有開闊的視野，善于全方位思考問題。這是由法律不僅具有規范性而且具有社會性決定的。法律人不能僅僅根據現行法律進行思考，而應該從法律與社會的關系出發，運用多學科的知識，綜合地、全方位地系統考察法律現象。
“整體性思維”的培養是實施“卓越法律人才教育培養計劃”時應貫徹的一個重要理念。因為，“卓越”之標準，意味著我們培養的不只是技能型人才，而應是法律領域未來的精英和領導者。法律制度在很大程度上是各國為促進本國的經濟社會發展而采取的政策性手段，具有濃厚的公共政策色彩。法學教育應為學生提供創造性思考的社會實踐機會，以開發學生未來的卓越法律人才天賦。特別是應當啟發學生結合中西文化的差異來探索社會的公平和正義，善于反思基本知識技能、法律制度建設和社會積極變遷之間的關聯，要有推動社會變革和發展的膽識和勇氣。只有具備整體性思維的法律人才，才能適應時代的需要，履行應有的職業責任與社會擔當。
注重法律思維的傳統教育也許可以培養法律工匠，卻難以培養出引領社會發展潮流的律政精英。我們的法律工作者還沒有普遍意識到在法律改革領域應當扮演的重要角色，當處理法律個案時，不大考慮法律體系如何完善、如何促進社會的福祉、當今社會如何發揮法律人和法律職業的積極影響等深遠而有意義的話題。因此，“法律思維”也許只要求學生關注解剖、分析和重建錯綜復雜的法律事實與規則，“整體性思維”則進一步要學生系統考慮決策和行動帶給一個社會整體的影響。尤其是當事人個人利益與社會整體利益發生沖突時，就需要對法律與社會進行辯證地思考，承認地區差異、文化多元和個體發展的需要，反思決策的后果以及對其他人產生的影響。可見，整體性思維的培養并不排斥法律知識和技能，在培養卓越法律人才時，法律思維仍然舉足輕重、不可或缺、不可替代。整體性思維的訓練必須有嫻熟的法律知識背景為基礎，否則是空中樓閣。我們只是不主張把法律知識和技能作為孤立的教學內容，教條性地遵循某一固定的邏輯思維指向，而是要訓練學生知識開放、多維度、系統地思考問題。因此，在卓越人才培養計劃下，倡導“整體性思維”的培養，這一理念實際上已經超越了傳統的案例教學或診所式教學目標，是法學教育理念的發展和創新。
三、卓越法律人才“整體性思維”的培養途徑
(一)強調知識教育與心智教育有機融合
卓越法律人才培養必須強調知識技能與精神信仰的有機融合與和諧發展，主張“身”、“心”、“靈”三個維度的均衡發展。大學教育的立足點和歸宿點是人，應當在最廣泛的意義上塑造全面發展的人，促使受教育者在人格方面得到最充分的完善。教育的目的不應該只是灌輸知識，當知識與人類價值觀和對其他人的仁慈情感隔離時，它將變得冷漠抽象且具有破壞性。正如Richard Zitrin所言，當法學院在訓練年輕人的“法律思維”時，也要提醒他們，應當像人類一樣思考。不只是在真空中理解法律規則，更有可能成為一個優秀律師。為了在真實的法律世界中得以生存，并獲得成功與快樂，法律學生也需要陶冶他們的“心靈”。要讓學生在自主真實的環境中，充分發揮創造力，教育學生成為具有批判思維、行動理智，同時具有道德責任和社會正義感的法律人。
(二)把實踐環節作為大學教育的支點
實踐性是高等教育的本質屬性。在高等教育特別是法學領域，應當結合自身的特點，制定學生“整體性思維”的培養計劃，并將其有效運用到教育培養的各個環節之中。學校開展實踐性教學的目的，是讓學生在大學教育階段受到角色化的知識熏陶和思維訓練，從而有利于挖掘與開發學生的個人價值，并幫助學生在今后的職業實踐語境下應用這些價值。強調學生實務技能的訓練，并不是要求在學校教育階段就完成對學生實踐能力的培養，使之在畢業走上工作崗位的時候能夠立即勝任工作的需要，如果將這個要求作為高校學生的培養目標，必然使高等教育蛻變為職業教育，在提高學生操作能力的時髦口號下犧牲創新能力的培養――這將是中國高等教育的悲哀!
實踐性教學有多種模式。在法學教育領域，組織學生參加法律志愿者服務是訓練其整體性思維、提高其綜合素養的一種有效途徑。學生們通過參與志愿者公益性活動，學生既可以發揮其專業優勢，提升其社會適應能力，還可以幫助學生開發其個人價值，強化其應有的社會責任感。例如，筆者曾指導大學生開展以非物質文化遺產知識產權保護為主題的志愿者服務。這一活動，要求學生對某歷史文化名城進行實地考察和調研，以揭示該地區在傳統文化知識產權保護領域存在的問題。通過檢索分析，撰寫相關的法律文書，幫助有關單位和個人申請專利和商標注冊。大家通過系統分析、綜合思考，提出該地區非物質文化遺產知識產權保護和發展的戰略規劃，并呈交相關主管部門供其決策參考。通過這一綜合性的社會實踐過程，學生們不僅學會了從法律層面進行制度反思，在實務中鍛煉職業技能，更重要的是學會了從戰略的高度進行分析和規劃，實現了法律思維向整體性思維的轉型。
總之，卓越法律人才需要有優秀的個人品質，才會踐行法律的公平和正義；需要有過硬的專業知識和技能才能有效地處理問題；需要有整體性思維和戰略眼光，才能推動法律制度的完善和社會的可持續發展。高等學校人才培養應貫徹“整體性思維”教育理念，通過把實踐環節作為大學教育的支點，“在行動中評價專業實踐”，培育出未來社會的精英。
社區法律服務在卓越法律人才培養中的功能及其實現 唐東楚
如何培養卓越法律人才是目前我國法學教育面臨的重要課題。我們認為不管是從我國目前的國情、社情需要，還是從法學教育和法律從業的“全球化”來看，社區法律服務對于我國卓越法律人才的社會責任感、實踐能力、創新精神等培養，均具有基礎性作用。
一、社會責任感培養
自1904年美國威斯康辛大學提出大學要以社會服務為己任以來，社會服務已經成為現代大學繼教學、科研之外的“第三職能”。當今，英美等國的社區法律服務與社區學院教育發展得如火如荼，即便是注重思辨和理論教學的大陸法系國家，如德國等，也都將法學教育的目光轉向社會服務和法律診所運動。我國司法部2002年出臺了《關于加強大中城市社區法律服務工作的意見》，曾明確指出“把律師隊伍、公證員隊伍、基層法律服務隊伍、法律援助隊伍和法律服務志愿者隊伍有機地組織起來，共同促進社區法律服務事業的發展。”同時，司法部還于2004年至2009年啟動實施了中加法律援助和社區法律服務項目。
當代中國社區的發展，已經在很大程度上使得傳統意義上的“單位人”日益成為現代生活中的“社區人”，城市社區初具規模，農村社區已現雛形。社區是民眾的“家”，民眾是社會的“根”。法律學生來自社區，法律工作的對象住在社區，法學教育當然不能忽視社區法律服務。年輕學生正處人生價值觀的形成階段，其對人l生的思考和對社會的關注，往往離不開自己最為熟悉的社區環境。不光是高等法學教育的人才培養要重視社區法律服務，即便是高等法學教育的招生，也要重視社區服務，以便為人才培養“打提前量”。不少西方國家的大學招生，不僅要看考試成績、看創新潛能和領導資質(leadership quality)，而且要看有無社區服務(community services)：“比如說幫助窮人、幫助老人、環保運動等等，還有到非常貧困甚至危險的第三世界國家去做義務工，因為這表明了年輕人對社會的一種承諾”。卓越法律“人才”，要先成“人”，再成“才”。社區法律服務對于法律學生的人本意識、民本意識和社會責任感培養，以及對于學生的“成人、成才”，具有根部性的基礎作用。
二、實踐能力培養
康德認為，實踐教育一般包含“技能、世故和道德性”三個方面，而且從嚴格意義上說，道德性教育才是真正的實踐教育。社區法律服務，不僅可以培養和塑造品格(即道德性)，而且可以鍛煉學生對法律的操作(即技能)，以及將技能施之于人的藝術(即世故)。法律的“臨床”或“診所”，不一定必須在法庭和法院，也可以在社區。美國的法學院在探索法律臨床教學法方面，曾經成功地探索了把課堂教學和法律工作實踐相結合的“合作教育法”，或者“法學院一法律診所一公眾利益律師事務所”的綜合體。“高等教育的公共服務這個概念經常被引申為非教學活動的外延和地區性結構的擴張，如合作性擴展服務(Cooperative Extension Service)、大規模的醫學中心、終生學習計劃、社會經濟發展和其他為專門滿足公共需要而設計的特殊活動。”這些都可以成為我國高等法學教育與社區法律服務結合的有益借鑒。我國目前法律學生的就業渠道狹窄，主要集中在公檢法、政府部門、律師事務所以及部分高校、公司企業的法務等。嚴峻的就業形勢和空白的創業現狀，與我國法律職業的體系不完備和我國法學教育的目標定位不明等是密不可分的。社區法律服務對于未來律師、調解員和社會工作者等職業的就業和創業，都具有非同尋常的意義。比如，美國ADR(Aherna―tive Dispute Resolution)的社會化或者公司化運作，通過調解或者ADR謀生正在成為美國法學院學生就業和創業的新途徑。這些，都可以成為我國法律學生未來就業和創業的新模式。
三、創新能力培養
卓越法律人才的一個基本素養，就是要有創新精神和創新能力。而創新精神和創新能力的培養，離不開社區法律服務這種開放性、全程性、主動性、體悟性和基礎性的實踐應用活動。
首先是服務理念的創新。卓越法律人才培養中的社區法律服務不能僅限于公益案件，要包括但不限于法制宣傳、接訪調解、法律援助這“三大塊”。這種法律服務應當本著公益服務和非盈利的目的，但可以是有償的。我國目前的社區法律服務，還主要停留在“政府推動”的層面，沒有明確將法學院系的學生作為社區法律服務的主體，缺少“民間推動”的理念和舉措。可以探討由服務雙方協商收費或者免費的模式，要改變單純的“政府推進模式”為政府、社會的“二元推進模式”，或者完全的“社會推進模式”，要從“人本”的角度來發展社區法律服務。這樣，對卓越法律人才培養與社區法律服務互動的經費支持、長效機制和法律職業道德的養成等，都具有十分重要的意義。
其次是服務制度的創新。社區法律服務的制度創新涉及方方面面，但關鍵是要做到經常化和規范化，即常規化：一是法律診所和法律志愿者工作室的掛靠模式，當前主要由三種，即“內掛式”、“外掛式”(掛靠律師所、法律服務所或者基層司法所)和“合作式”，三者各有優劣和實效；二是法學師生對社區進行法律服務的指標考核和績效評估，在參照《中華人民共和國國家標準》之《社區服務指南――第5部分：法律服務》的基礎上，需要建立體系化的法律師生服務社區的項目導向機制、合作管理機制、考評激勵機制和反饋保障機制；三是要借鑒美國關于社區生活瑣事的立法，比如噪音、寵物限養、門前衛生等的“皮毛法律”。比如美國《新噪音防治法》規定，無論是狗叫、過大的電視音響還是汽車的鳴叫，都不得連續超過3分鐘，違規三次就將被罰款525―2625美元。同時還要完善與社區居民切身利益密切相關的各項法律。
如果把卓越法律人才培養比喻成“植大樹”的話，職業化、國際化、應用型復合型好比是高大的軀干和繁茂的枝葉，相對法院檢察院或律所實習等實踐教學環節而言，社區法律服務就好比大樹的“根須”。雖然沒有法院、檢察院、律所實習那樣職業化和“高端化”，但如果離開了日常的社區法律服務，就沒有法律人才培養走向“卓越”的基礎，所以要充分挖掘和發揮社區法律服務對于卓越法律人才社會責任感、實踐能力、創新精神等方面的“根部培養”作用。
國際化卓越法律人才的功能定位 毛俊響
國際治理的規則之治要求，任何國家、國際組織、跨國公司和個人都必須在遵循法治原則和法律規則的基礎上決策與行動，并以此為依據來確定它們之間的權利義務分配、解決它們之間的爭端與糾紛。因此，無論是從宏觀角度還是微觀角度來講，培養精通國際規則的卓越法律人才都是全球化背景下的大勢所趨。正是因為如此，教育部《關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》提出卓越法律人才應實行分類培養，其中之一就是培養“國際化卓越法律人才”。國際化卓越法律人才的培養途徑和模式取決于該類人才的功能定位。根據我國對外開放的宏觀要求和當前社會發展的微觀需求，國際化卓越法律人才的功能定位應當類型化為以下五個方面。
(一)國際法律規則制定的參與者
國際立法是一個利益博弈的過程，國際利益分配背后的真正決定因素還是國際立法者之間的實力對比。盡管如此，發展中國家缺乏既精通外語又有很深國際法造詣的卓越法律人才也是影響和制約其參與國際規則制定的重要原因。歷史證明，小國也有外交。代表國家參與國際規則制定的外交人才的個人魅力、外交技巧、法律素養、語言溝通能力也在一定程度上影響規則制定結果。
當前，中國正以積極的姿態參與到國際秩序的形成和建構、國際規則的制定和適用之中。中國在嚴格遵循現有的合理的國際經濟和法律秩序的同時，也應努力推動國際經濟和國際規則向更加合理的方向轉變。中國不僅要遵循國際規則，還要積極參與國際游戲規則的制定。這就要求我國的法學教育要培養出能參與國際游戲規則制定國際型法律人才。該類人才不僅要掌握法律專業知識，熟悉法條和訴訟程序，而且要理解和掌握法律規則和法律背后的法律意識、法律精神和法律價值，以及與之相聯系的政治、經濟、科技、歷史、文化、社會、道德、倫理和傳統等背景。
(二)國際法律理論變革的引領者
當前，國際法理論研究的話語權主要被西方學者所掌握。國際法學者的理論研究成果盡管不能直接成為國際法規則從而對各國產生法律約束力，但是對于促進國際法的發展和變革有著重要作用。在國際立法活動方面，專門從事國際法編纂和發展的國際機構，如國際法委員會、國際貿易法委員會等，在制定國際條約草案時非常重視國家實踐和國際法學家的理論學說。在國際司法活動方面，國際法學家的理論學說往往成為國際法庭裁判的重要說理依據。
法律理論研究始終要契合社會發展的需求。中國目前正在處于和平發展和崛起的關鍵時期，面臨著許多涉及自身切身利益的國際法問題，需要中國國際法學者提出適應中國和平發展和崛起的有特色的國際法理論，從而建立既系統承載國際法學話語體系的基本要素又充分展現當代國際法和國際法學中的中國特色、中國風格和中國氣派或中國印跡的中國國際法學話語體系。因此，中國需要加緊培養掌握國際法學理論研究話語權的具有國際水平的理論研究人才，讓他們引領國際法律理論變革潮流，改變我國國際法理論研究落后于歐美國際法學界的局面，推動國際法治進程并維護我國的國家利益。
(三)全球公共事務管理的決策者
21世紀下半葉以來，以聯合國及其專門機構為代表的政府間國際組織逐漸成為全球公共事務的重要管理主體。中國是聯合國安理會常任理事國，又是世界人口大國。但中國公民在聯合國及其專門機構任職從而參與全球公共事務管理卻處于“人數少、比例小、地位低”的狀況，這與我國的國際地位和影響很不相稱。因為語言、法律專業素養等原因，我國在國際組織中任職的法律人才不多，能夠完全勝任國際組織法律事務的專家更少。這削弱了中國在國際組織中的話語權和參與全球公共事務方面的能力，最終可能對中國國家利益產生不利影響。
參與全球公共事務不一定都需要法律人才，在一定情況下，還需要經濟類、行政管理類高級人才。但是，隨著國際經濟組織數量的增長和強制性管轄權范圍的擴大，法制化水平的日益提高，熟悉并善于利用現有國際法律、慣例，能在國際組織中為中國掌握融入經濟全球化進程的主動權的高級法律人才更加緊缺。因此，我們應該大力培養并向國際組織輸送大量能夠勝任全球公共事務管理工作的國際化人才，特別是法律人才，增加中國人在國際組織決策層的數量，擴大中國在參與全球公共事務管理方面的話語權和影響力。
(四)涉外法律糾紛的裁決者
經濟全球化條件下，許多涉外民商事案件的訴訟活動在中國法院展開，這對我國審理涉外民商事案件的法官素質提出了更高要求。審判涉外民商事案件涉及對國際條約、國際慣例、國內法、外國法的正確適用，涉及管轄權、法律適用和司法協助各環節中的理論和實踐問題，要求涉外民商事案件的審判人員具有深厚的國際法理論功底。同時，經濟全球化和對外開放程度的加深，不僅會大大增加涉外民商事案件數量，而且還產生了許多新的法律問題，增加辦案難度。因此，在涉外民商事審判活動中審判人員不僅要嚴格依法辦案，而且要與國際上的通行做法相銜接。既要熟悉WTO規則，又要熟悉中國法律和相關國際條約和國際慣例；既要掌握國際經貿航運知識，又要有較高的外語水平；既要具有扎實的法學理論功底，又要具有較強的辦案能力和研究新情況解決新問題的能力。這就要求我們培養、選拔大批國際化卓越法律人才充實到審判隊伍中，進一步提升我國涉外民商事審判質量，為涉外民商事活動營造公正、良好的司法環境。
(五)涉外法律服務的提供者
中國加入世界貿易組織之后，中國涉外法律服務市場發展了深刻的變化，機遇和挑戰并存。中國將不可避免地出現與其他貿易伙伴之間的貿易爭端，這就需要國際法律專家提供準確的專家論證意見，以幫助中國政府在貿易爭端中采取正確的法律對策。隨著中國實施“走出去”戰略，中國企業成了全球貿易保護主義最大的受害者。海外涉訴企業迫切需要熟悉國際貿易規則和外國貿易法律規則的律師為其提供風險調查、商業調查、訴訟等法律服務。中國在加入世界貿易組織之后，法律服務市場將逐漸對外開放，中國律師將愈來愈多地面對外國同行的競爭。
盡管中國涉外法律服務市場處于蓬勃發展的狀態，但是在涉外法律服務市場上，真正能從事涉外經貿法律業務的中國律師事務所和中國律師為數極少。幾乎沒有一個中國律師事務所或中國律師能從頭至尾獨立承擔一起反傾銷訴訟，通常需要聘用歐美律師事務所或專門律師合作或協助辦案，而且往往由政府主管部門出面聯系海外律師。這既不利于維護我國國家利益和企業利益，也不利于維護我國涉外法律服務市場的獨立性。因此，經濟全球化和法律服務貿易的發展對我國法學人才需求發生了變化。我們一定要加緊培養復合型涉外法律服務人才，特別是融WTO法律、經貿知識和嫻熟的外語技能于一身的法律服務人才，在國家間貿易爭端、企業海外貿易訴訟案件中提供高質量的法律服務，以維護我國國家利益和企業利益。
國際化卓越法律人才的上述五項功能定位強調法律人才培養模式與法律職業的統一和整合，強調法律人才培養應立足高起點、高標準，表明國際化卓越法律人才本質上仍然是一種融合職業素養價值觀和理論素養價值觀的應用型人才。我國應緊緊圍繞上述五項功能定位，進一步變革法律人才培養模式、培養方法、培養內容，走內涵式發展和中外聯合辦學相結合的道路，培養復合型國際化卓越法律人才，為我國實施對外開放和“走出去”戰略保駕護航。
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